最高法院九十七年度台上字第六０三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第六０三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳榮昌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月一日第二審判決（九十六年度上訴字第一五七０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第一０００三、一０七四七、一０九七七、一一四五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回部分（即原判決附表編號一、三、七部分）：本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得非法販賣，竟意圖販賣第一級毒品海洛因以賺取差價牟利，以其所有之行動電話三支（交換使用門號為0000000000、0000000000號之SIM 卡）作為對外聯絡販賣第一級毒品海洛因之通訊工具，由欲購買第一級毒品海洛因者，撥打前開行動電話號碼，與上訴人聯繫交易時間、地點、數量及價格等事宜後，再由上訴人依約前往交易，以此方式反覆延續實施下列販賣第一級毒品海洛因之行為：㈠、自民國九十五年八月二十五日起至九十五年九月二十六日止，莊新發以電話撥打上訴人所使用之上開行動電話，嗣約定好交易之時間、地點及數量後，即由上訴人依約將莊新發所欲購買之海洛因，持往彰化縣溪湖鎮成功國中附近、同鎮果菜市場等地完成交易。上訴人即以上開方式販賣新台幣（下同）五百元海洛因予莊新發三次（毒品重量均不詳）。販賣海洛因所得共計一千五百元。

㈡、自九十五年八月間某日起至九十五年九月間某日止，楊見智以電話撥打上訴人所使用之前開行動電話，向上訴人購買海洛因，嗣約定好交易之時間、地點及數量後，即由上訴人將楊見智所欲購買之海洛因，持往彰化縣溪湖鎮之地政事務所、彰化縣埤頭鄉之鹿島橋附近完成交易。上訴人即以上開方式販賣一千元海洛因予楊見智三次（毒品重量均不詳），販賣海洛因所得共計三千元。㈢、九十五年九月間，洪耿維以電話撥打上訴人所使用之行動電話，向上訴人購買海洛因，嗣約定好交易之時間、地點及數量後，即由上訴人將洪耿維所欲購買之海洛因，持往彰化縣溪湖鎮○○路附近之產業道路旁完成交易。上訴人即以上開方式販賣一千元海洛因予洪耿維一次（毒品重量均不詳）；販賣五百元海洛因予洪耿維二次（毒品重量不詳）。共計販賣予洪耿維三次，販賣海洛因所得共計二千元。嗣於九十五年十一月一日上午十時十五分許，在彰化縣溪湖鎮○○里○○路二０九號上訴人住處，為警持搜索票執行搜索而查獲，並扣得海洛因八包（合計淨重七公克），及上訴人所有供販賣毒品所用之電子磅秤一個、行動電話三支、分裝第一級毒品海洛因所用塑膠鏟管二支、分裝袋一包等物，而查悉上情等情。因而撤銷第一審關於原判決附表編號一、三、七部分之判決，改判論處上訴人如原判決附表編號一、三、七「所犯罪名及處罰」欄所示之罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第五八二號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第二百四十八條所明定，故刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題。本件上訴人於原審否認曾販賣海洛因予楊見智、洪耿維，並聲請傳喚楊見智、洪耿維以查明事實真相（見原審卷第四十五頁），乃原判決竟以楊見智、洪耿維已於偵查中具結作證，其偵查中陳述具證據能力為由，認無再傳訊調查之必要（見原判決理由欄壹二、㈠及貳、

甲、二、㈤），並以該偵查中之陳述，為認定上訴人犯罪判斷之依據。惟楊見智、洪耿維於偵查中陳述時，固經具結，然上訴人並未在場行使詰問權（見偵字第一０００三號卷第四十八、四十九頁及第五十四、五十五頁），原審未傳訊楊見智、洪耿維，剝奪上訴人詰問權之行使，且誤認證據能力與交互詰問之證據調查程序之性質層次與效力，顯屬違法。㈡、有罪之判決書，應將法院依職權認定之犯罪事實，翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若事實欄之記載先後兩歧，或理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，均屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。原判決關於上訴人販賣海洛因予莊新發之犯罪時間，於事實欄係記載自九十五年八月二十五日起至九十五年九月二十六日止等情，惟原判決附表編號一則記載自九十五年七月間某日起至九十五年十月中旬某日止，足見其犯罪時間之記載，先後不一，自有判決理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄乙、一、不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

駁回部分（即原判決附表編號二、四、五、六、八、九部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人前後販賣第一級毒品海洛因之多次犯行，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，亦即論以一販賣第一級毒品既遂罪為已足，詎原判決竟認定上訴人之犯行，應依犯罪之次數個別論罪，顯有適用法則不當之違法等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決係依憑上訴人之自白，向上訴人購買海洛因之證人邱武榮、顏慶宗、陳盈霖、顏榮傑、吳文隆、王東榮等人之證詞及其等有施用毒品之前科紀錄，查扣之毒品海洛因與鑑定書，供分裝海洛因用之電子磅秤、塑膠鏟管、分裝袋，供聯絡販賣毒品所用之行動電話手機，通聯錄音及通訊監察譯文等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人上開部分（即原判決附表編號二、四、五、

六、八、九部分）所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並說明修正前刑法第五十六條連續犯之規定，已於九十五年七月一日起廢除，本案上訴人犯罪均在九十五年七月一日之後，自無修正前刑法第五十六條連續犯之適用；又學理上所謂之「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括的成立一罪。而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品，在九十五年七月一日修正刑法施行前，並未被認係「集合犯」，而在上開刑法修正時（或在此後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法；且上訴人販賣第一級毒品之時間，前後時間超過二月；販賣地點除彰化縣溪湖鎮○○里○○路二０九號上訴人住處外，又遍及邱武榮位於彰化縣竹塘鄉之住處、彰化縣二林鎮某賓館、彰化縣溪湖鎮之地政事務所、彰化縣溪湖鎮之鹿島橋、彰化縣溪湖鎮糖廠附近、同鎮○○路旁、彰化縣溪湖鎮市區○○鎮○○路附近、彰化縣北斗交流道對面之某便利商店旁、彰化縣溪湖鎮之阿枝羊肉爐附近、彰化縣溪湖鎮之太陽城遊樂場等地；販賣之對象則包括邱武榮等多人，此類綿延超過二月，異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，主觀上難認出於一次決意，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則（本件亦無在時間、空間密接之犯罪情形，亦不符合接續犯之要件，檢察官以接續犯起訴上訴人，容有誤會）。故第一審判決認上訴人多次販賣第一級毒品，係屬「集合犯」之實質上一罪之見解，尚有未洽，應依其犯罪之次數個別論罪，並分論併罰之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨就原判決已論列說明之多次販賣毒品犯行，依修正前刑法第五十六條之刪除修法意旨及行為態樣，不屬集合犯之理由，依憑己見，任意指摘有適用法則不當之違法，顯非合法之第三審上訴理由，衡以前開說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｋ