臺灣新北地方法院99年度金訴字第2號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度金訴字第2號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

甲○○

被告

乙○○

被告

戊○○

被告

丙○○

被告

共 同 林鈺雄律師

選任辯護人

李哲賢律師

　　　　　 鄭三川律師

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第34184 號），由本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、丁○○為成年人，明知未經行政院金融監督管理委員會之許可取得期貨商資格，不得經營期貨交易之業務，竟於民國97年6 月上旬某日起，在桃園縣八德市○○路南橋巷31弄22號6 樓，先向姓名年籍不詳之成年人士租用東方（網址為www.dfx888.com）及期王（網址為www.c88168.com）網路下單系統，復與成年人甲○○、乙○○、戊○○、丙○○及未滿18歲之吳姓少年（另移由本院少年法庭處理）等人共同基於非期貨商而經營期貨交易業務之犯意聯絡，由丁○○以每月新臺幣（下同）3萬元之薪資，先後於97年10月上旬、98年1月間起，僱用乙○○、甲○○在上址負責協助客戶開立網路下單帳號、排除網路下單問題、維持網頁運作順暢、確認客戶所繳交之保證金是否入帳以及協助客戶儲值以維持其網路下單額度等事宜，以及另以每月2萬元之薪資，先後於98 年3月間、同年6月間起僱用戊○○、丙○○與吳姓少年，負責以電話接受客戶下單、強制停損、回報客戶成交點數、未平倉數量與保證金餘額等事宜，並提供不特定之客戶利用網際網路或電話等方式，對臺灣期貨交易所公告之臺灣股市○○○○○道瓊工業平均指數(DJIA)期貨、歐元匯率期貨、黃金牌價期貨、輕油期貨、S＆P500指數期貨及日經指數期貨報價之價格買進或賣出為交易標的，同時約定以每跳動點50元、100元或200元不等作為獲利標的，並以到期前賣出或買進沖銷交易標的成交時之報價，結算與原買賣交易標的之價差，投資人則須按所交易口數分別繳納3,000元、5,00 0元或1萬元不等之保證金，丁○○乃根據客戶下單口數分別收取100元、200元或400元不等之手續費，以此方式非法經營期貨交易業務，嗣於98年12月9日上午10時許及10時30分許，為警持搜索票至臺北縣鶯歌鎮○○路626巷16號1樓及上址執行搜索而查獲，並扣得如附表一、二所示之物品，始循線查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○迭於警詢時、偵查中及本院審理中均坦承不諱，核與吳姓少年於警詢時所供述之情節大致相符，並經證人即客戶林佳伶、葉隆穎及王義藍於警詢時指證明確；此外，復有現場搜索勘察照片共計30張附卷，以及扣案如附表一編號1至21、23至52、附表二所示之物品可資佐證，足供擔保被告所為之自白與事實相符，是以本件事證明確，被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、按期貨交易法第112 條第5 款之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任（最高法院96年度台上字第710 號、第3661號判決參照）。本件被告甲○○、乙○○、戊○○及丙○○為被告丁○○所僱用，負責協助客戶開立網路下單帳號、排除網路下單問題、維持網頁運作順暢、確認客戶所繳交之保證金是否入帳、協助客戶儲值以維持其網路下單額度、以電話接受客戶下單、強制停損、回報客戶成交點數及未平倉數量與保證金餘額等事宜，藉以提供不特定之客戶利用網際網路或電話之方式下單進行期貨交易，是核被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○所為，均係違反期貨交易法第56條第1 項之未經許可而經營期貨交易業務，應各依同法第112 條第3 款之規定處斷。又被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○、丙○○及吳姓少年間，就上開違反期貨交易法之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再按所謂「業務」，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨交易之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，查被告丁○○等人所為未經許可而經營期貨交易業務之犯行，均係於一定期間內繼續多次從事期貨交易之行為，均具有營業犯之性質，則參諸上開之說明，應各僅論以一罪。另被告丁○○等人於行為時均為已滿20歲之成年人，而吳姓少年行為時則係14歲以上未滿18歲之少年一節，各有其等年籍資料在卷可稽，是被告丁○○等人就本件與吳姓少年共同未經許可而經營期貨交易業務之犯行，應依兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定，加重其刑。至公訴意旨雖以被告丁○○等5 人為成年人，與吳姓少年共犯上開違反期貨易法之罪，應依少年事件處理法第85條第1項 規定加重其刑，惟兒童及少年福利法已於92年5 月28日制定公布，並於同年月30日生效，其第70條第1 項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。此項規定為少年事件處理法第85條第1 項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用（最高法院94年度台上字第856 號判決參照），是此部分公訴意旨容有未洽，併此敘明。爰審酌被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○先前均未受任何罪刑之宣告，素行良好，惟其等私自招攬客戶下單而經營地下期貨業務，已然破壞合法期貨交易管道，進而對國家正常金融秩序造成影響，復參酌其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生危害程度、各自參與情節之輕重以及案發後均自始坦承本件犯行，犯後態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示儆懲。

三、另查被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，且其於本院審理時已主動坦承犯行，頗具悔悟之心，是以本院認被告丁○○等人經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就被告丁○○併予宣告緩刑3 年；就被告尤偉智、乙○○、戊○○及丙○○併予宣告緩刑2 年，並分別就被告丁○○、尤偉智及乙○○部分附加履行上開條件，以勵自新。至本件被告丁○○、尤偉智及乙○○之緩刑宣告，既係以被告丁○○等3 人於本判決確定後3 月內各支付30萬元、5 萬元予檢察官所指定之公庫，如被告丁○○等3人無正當理由而不依本判決履行上開事項，除各應支付30萬元、5萬元予公庫部分得為民事強制執行名義外，檢察官亦得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷上開緩刑之宣告，併此敘明。至扣案如附表一編號1至21、23至52、附表二所示之物品，均係被告丁○○所有供本件犯罪所用或預備犯罪所用之物，業據被告丁○○於本院審理供陳明確（參見本院審判程序筆錄第5頁），爰依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收；扣案如附表一編號22所示之銀行存摺11本、提款卡2張及印章2枚，則依卷內事證，尚無從證明亦係被告丁○○或其他被告所有供本件犯罪所用或預備犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、末按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1 審案件者外，於前條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。查本件被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○所犯上開期貨交易法第56條第1 項、第112 條第3 款之罪，其法定刑並非最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，且被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○於本院99年2 月23日準備程序進行中，復就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，被告、辯護人及公訴人對於本件改依簡式審判程序審理亦均表示同意，是本院即依前揭刑事訴訟法規定，裁定本件進行簡式審判程序，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，期貨交易法第56條第1 項、第112 條第3 款，刑法第11條前段、第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第2 款，兒童及少年福利法第70條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。

刑事第十八庭