臺灣新北地方法院102年度建字第98號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第98號

原告

豐暉鋼鐵股份有限公司

法定代理人

黃耀明

訴訟代理人

蘇顯騰律師

訴訟代理人

紀明安

被告

亘强有限公司

法定代理人

高文彬

訴訟代理人

高羅亘

上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國103 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告主張：

一、緣被告於民國99年12月8 日將其工程名稱「鶯歌鎮○○段0000地號廠房新建工程」（下稱系爭工程）發包予訴外人二勝營造股份有限公司（下稱二勝公司）承攬，雙方訂有「工程承攬契約書」（下稱系爭承攬契約），約定工程總價新臺幣（下同）2 千萬元。系爭工程於100 年1 月10日經新北市政府核發建造執照（100 年鶯建字第00013 號），領照日為100 年1 月12日，開工期限為於領照後6 個月內開工，規定竣工期限為開工之日起11個月內完工。遲至100 年10月4 日申報開工，於101 年2 月5 日竣工，於101 年6 月7 日經新北市政府核發使用執照（101 年鶯使字第00232 號），並經新北市樹林地政事務所於102 年2 月6 日為第一次登記（保存登記），並編為新北市○○區○○段○0000○號建物（其中地上一層面積1055.43 ㎡、地上二層152.79㎡、地上三層159.22㎡、地上四層159.22㎡及屋頂突出物16.59 ㎡，總面積1543.25 ㎡），門牌為新北市○○區○○街00號（下稱系爭廠房建物）。又於締約後之履約過程中，二勝公司均依契約進度如期完成施作，並先後向被告請領工程期款，並經被告支付二勝公司如下之工程款共計1,500 萬元（未稅），尚欠500 萬元（未稅；含稅為525 萬元）：99年12月9 日付款200 萬元（不含稅）。㈡100 年7 月5 日付款430 萬元（含稅30萬元）。㈢100 年9 月5 日付款315 萬元（含稅15萬元）。㈣100 年9 月8 日付款315 萬元（含稅15萬元）。㈤101年1 月19日付款150 萬元（不含稅）。㈥101 年2 月15日付款165 萬元（含稅15萬元），此有被告所簽發之付款支票影本6 紙可證。又被告就系爭工程於嗣後又辦理追加工程，追加項目為地坪半滲透式工程、電梯原本5 人改為8 人、RC地坪追加工程、圍牆追加工程、水電追加工程、空污費、營建廢棄物、電信費用及技師檢驗簽證費，追加工程之工程款（含稅）共計1,899,625 元，此有追加工程請款單及附件報價單等一份可證。基上，被告就系爭工程尚積欠二勝公司本契約工程（下稱本約工程）之工程款525 萬元（含稅）及追加工程之工程款1,899,625 元（含稅），合計7,149,625 元（含稅）。

二、嗣經二勝公司於101 年6 月12日檢具請款單及相關單據及統一發票向被告請領上述工程款7,149,625 元，被告卻以樹林山佳郵局存證信函第45號函知二勝公司，主張二勝公司遲延完工（清償期自領照日起算180 天，即100 年7 月12日），致其受到損害為由，而拒絕付款，並依民法第511條、第263條準用第258 條為終止系爭承攬契約之意思表示等語。在雙方爭議過程中，二勝公司前因向原告公司購買型鋼等材料，積欠原告型鋼等材料款共計27,316,947元，雙方乃於101 年11月6 日在台灣台中地方法院所屬民間公證人林政德事務所辦理「債權讓與協議書」公證手續，二勝公司並同意將其對被告之系爭工程款債權7,149,625 元及其遲延利息全部讓與原告抵償債務，上開債權移轉事項經二勝公司於101 年11月9 日以鶯歌二橋郵局第62號存證信函通知被告，並經被告以樹林山佳郵局存證信函第80號回覆上開通知。

三、被告以二勝公司因遲延完工致其受損害為由，拒絕支付系爭工程款7,149,625 元（含稅），應無理由，茲提出論述如下：

㈠按「工程期限：配合業主工期（180 工作天）：㈠乙方應於（簽約收訂後），並於收到業主開工通知核准函之日起依進度表完工，（以下1 至7 款均不計工期）…」固為系爭承攬契約書第肆條第㈠項所明訂。但同條項仍規定國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日及主管機關臨時公告放假者、因雨天致無法履約之時間、因天災或事變等不可抗力之事由、工程完成後之申請取得建物使用執照之申請作業期間，均得免計工期。又同條第㈡項亦約定：「工程延期：契約履約期間，有下列非可歸責於乙方之情形，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後七日以書面向甲方申請展延工期，不計算逾期。」又第捌條第㈡項亦約定：「工程變更：…㈡甲方於必要時，得變更工程之設計及內容，因而需要變更承包造價及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之。」

㈡系爭工程係於100 年1 月10日經新北市政府核准建造執照，領照日為100 年1 月12日，該建造執照規定：開工期限為於領照後6 個月內開工（即100 年7 月12日之前），規定竣工期限為開工之日起11個月內完工（即101 年6 月12日之前）。遲至100 年10月4 日始申報開工，於101 年2 月5 日竣工，於101 年6 月7 日經新北市政府核發使用執照，已如前述。基此，從100 年10月4 日申報開工起，至101 年2 月5 日竣工，僅歷時124 天，並未逾約定之180 個工作天。至於在100 年1 月12日領照後，開工期限為於領照後6 個月內開工（即100 年7 月12日之前），何以遲至100 年10月4 日始申報開工（即申報核准開工日期遲延83個日曆天）？經查：

⒈被告所委託之施建華建築師於100 年1 月12日領取建造執照後，二勝公司即於100 年1 月21日開始辦理建築物屋內外電信設備之申請等程序，但於100 年1 月24日申請土地複丈，並於100 年2 月14日辦理土地複丈時，二勝公司始知悉被告所有系爭工程建築基地之部分土地已遭鄰地房屋建築占用之事實，且若鄰房不拆除其所占用土地之建物部分，被告需辦理變更建造執照，當曠日費時，被告卻向二勝公司諉稱其對此並不知情，並委託二勝公司協助處理，二勝公司為維商誼，遂請託代書協助處理解決土地占用糾紛事宜。其後，被告並委託二勝公司於100 年3 月7 日辦理電線桿遷移及業主水電變更等事宜，二勝公司亦依循相關法規於100 年3 月7 日辦理鄰房現況鑑定及設立界樁等程序。至同年100 年10 月4日二勝公司與建築師乃共同向主管機關報請核准開工獲准，此為何以遲延開工之事實經過。

⒉二勝公司承攬之工作範圍為「鶯歌鎮○○段0000地號廠房新建工程」，並依圖說施工。然上開「辦理建築物屋內外電信設備之申請」、「申請地政機關辦理土地複丈」、「鄰房占用系爭土地之排除」、「辦理電線桿遷移及業主水電變更等」及「辦理鄰房現況鑑定及設立界樁等程序」，均非屬二勝公司依系爭工程承攬契約所應負責之範圍，且其辦理須由被告具名申請，於提出申請之後，仍需主管機關配合（如複丈事項，於100 年1 月24日申請，至100 年2 月14日始辦理複丈），或需由業務機關作業時間（如電力公司、自來水公司之電線桿遷移及業主水電變更，及技師公會之鑑定時間等），此項遲延開工日期之事由，乃是因歸責於之事由，或仍需主管機關配合或需由業務機關配合之作業時間，均非屬可歸責於二勝公司之事由。

⒊再者，依系爭承攬契約書第肆條第㈠項所約定：「工程期限：配合業主工期（180 工作天）：㈠乙方應於（簽約收訂後），並於收到業主開工通知核准函之日起依進度表完工，（以下1 至7 款均不計工期）…」等語，足見工期之計算，必須符合兩項條件：

⑴承攬人應於簽約收訂後開工：所謂「承攬人應於簽約收訂後開工」，係指承攬人應於簽約收到定作人所支付之「鋼料建材訂購需預付30% 費用」，共600 萬元之後開工，定作人即被告雖於99年12月9日支付二勝公司該預付費用之其中200 萬元支票，但卻遲至100 年7月5 日始再給付該「鋼料建材」預付款之餘款430 萬元（含稅30萬元）支票。因此，依此項條件二勝公司至100 年7 月5 日後始應起算180 個工作天之工期。

⑵於收到業主開工通知核准函之日起依進度表完工：按「於收到業主開工通知核准函之日起」，其中所指「開工通知核准函」，係指向建築主管機關申報開工並獲主管機關回函准予開工」之意，從定作人將「開工通知核准函」通知承攬人之日起，起算開工遲延日期，因此，本件，經被告所委託之建築及承攬人二勝公司共同向主管機關申報開工，並獲准於100 年10月4 日開工，因此，依此項條件，二勝公司至100 年10月4 日後始應起算180 個工作天之工期。

⒋基上，從100 年10月4 日申報開工起，至101 年2 月5 日竣工，僅歷時124 天，並未逾約定之180 個工作天。至於在工程竣工之後，通知定作人辦理估驗，及申請主管機關核發使用執照，其「工程完成後之申請取得建物使用執照之申請作業期間」，依約並不計入工期計算，故係爭工程至101 年6月7 日經新北市政府核發使用執照，二勝公司並無遲延工期之問題，甚為明確。

㈢又於二勝公司就系爭承攬契約之本約工程施工過程中，被告屢屢要求變更追加工程。被告於100 年10月間向二勝公司工務部經理李俊明表示要變更追加電梯工程，將電梯原本5人改為8 人，復向二勝公司之實際負責人陳慶民表示變更追加壹樓地坪板半滲透式及RC地坪追加工程、圍牆追加工程、水電追加工程等項工程。基此，因上述變更追加工程，而使本約工程及追加工程之施工期限延長，此亦係可歸責於被告之事由，致工期延長，為不可歸責於二勝公司之事由。

㈣報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505 條定有明文。又承攬人雖負有先完成工作之義務，然標的物之交付與報酬之支付，互相牽連，故當事人雙方有同時履行之抗辯權。此在報酬係就各部分定之者（如定有工程估驗款），於承攬人已完成該約定部分之工程時，定作人即有支付該完成部分之報酬（即該分期之工程估驗款），如定作人遲延給付該完成部分之報酬（即該分期之工程估驗款）者，承攬人自得行使同時履行之抗辯權，拒絕施作下一期之分期工作，在此項承攬人得行使同時履行之抗辯權而停止施工之期間，不得謂為「無故停工」，亦不得計入工期，始合衡平原則，此觀諸最高法院101 年度台上字第322 號民事判決意旨闡釋甚明。經查：

⒈依系爭承攬契約第貳拾壹條所約定：「鋼料建材訂購需預付30% 費用。」而被告自始即未依約於99年12月8 日給付該「鋼料建材」之預付款30%，即600萬元（計算式：2,000萬元×30% ），僅於締約之翌日即99年12月9 日給付200 萬元（不含稅）予二勝公司而已，致影響二勝公司對於系爭工程施作之財務規劃，被告公司更遲至100 年7 月5 日始再給付該「鋼料建材」預付款之餘款430 萬元（含稅30萬元）。

⒉又依系爭承攬契約第貳拾壹條之付款辦法約定，「工程款」係採用「本工程採實做進度每月計價2次，每月15日送請款單，18日以前付款，月底送請款單，次月3日以前付款，付款以現金或即期票為之」，然被告乃單方面變更為每月1次計價，且於二勝公司請款後經常遲延給付後續到期之工程款。例如二勝公司於100 年8 月23日提供請款單向被告請款6,874,529 元工程估驗款，惟被告卻遲至100 年9 月5 日及9月8 日各給付300 萬元（含稅各為315 萬元），合計630 萬元（含稅）予二勝公司，尚欠工程估驗款574,529 元未為給付。

⒊嗣二勝公司於100 年11月5 日向被告請求給付本約工程款5,978,937 元及追加工程款35萬元，卻遭被告以格式應修改等理由而退回，並指示二勝公司應依其所要求之格式內容填載，二勝公司遂於修改後再度於100 年12月5 日向被告請款，惟仍未獲被告給付任何工程款項。因被告遲未給付本約工程款及追加工程款，二勝公司遂於100 年12月20日致函被告，請求給付約600 萬元之工程款。詎被告竟以二勝遲延施工暨變更施工方式等理由，拒絕給本約工程估驗款及追加工程款，顯然無意支付本約工程款及追加工程款，二勝公司回函反駁並主張應有權利。嗣經施振華建築師居間協調，二勝公司為顧全大局，遂同意與被告協商，即於101 年1 月12日協調會議中同意後續工程款將以兩次請款為準，被告於當日並承諾將給付工程款500 萬元予二勝公司。然被告竟又違反約定，僅於101 年1 月19日給付150 萬元支票一紙及101 年2 月15日給付165 萬元支票一紙（含稅15萬元），合計315 萬元（含稅15萬元）予二勝公司，並未依約定給付500 萬元，致二勝公司因無法及時給付施工費用予下游施工廠商，遂無法依該次會議記錄應於101 年3 月29日取得使用執照，惟縱使如此，二勝公司仍於101 年6 月7 日已取得使用執照，並於101 年6 月13日函通知被告，請其於101 年6 月15日上午10時辦理完工初驗。

⒋又二勝公司最後於101 年6 月18日具函暨附件請款單向被告公司請領本約工程款525 萬元（含稅）及追加工程款l,899,625 元（含稅），合計7,149,625 元。詎被告於得知二勝公司已於101 年6 月7 日取得使用執照之後，旋即於101 年6月26日再以二勝公司遲延工期為由，拒絕給付工程款，並主張終止系爭承攬契約，二勝公司回函反駁後，被告竟於101年7 月11日以存證信函，稱將於101 年7 月25日自行僱工修補並於同日受領系爭廠房建物，並提出由被告單方面製作101 年7 月4 日附件1-1 之記錄云云，經二勝公司於101 年7月13日回函重申被告應給付本約工程款及追加工程款後始進行修繕及交付系爭廠房建物等語，然被告竟於101 年7 月20日回函改稱二勝公司追加工程款有惡意重複追加之嫌，並擅自更改約定，稱追加工程款未約定於系爭承攬契約中，故伊於工作完成後始負有給付報酬之義務云云，二勝公司乃再於101 年7 月24日回函給被告，重申需待被告結清本約工程款及追加工程款後，始進行廠房點交等語。惟被告公司負責人高文彬於隨即於101 年7 月25日上午夥同其配偶、兒子、兒子女友及2 名不詳姓名人士等人，向二勝公司工務經理李俊明表示要點交接管，李俊明表示工程款都還沒給，沒辦法點交接管，嗣後高文彬即向警員表示房子是他的，伊要來看工程缺失是否改善等語，警員遂與李俊明協調，如果是這樣應該可讓他們看。李俊明原不同意讓渠等進入，經警員協調，李俊明始同意開鎖讓渠等進入。詎高文彬及其同行之人於進入之後，旋即將門鎖上，並拒絕李俊明及其他二勝公司員工進入，並僱工強行進入，及搬入傢俱，遲至深夜仍拒不出來，亦不讓李俊明及其他二勝公司員工等進入，系爭廠房建物乃因高文彬以詐欺、妨害二勝公司行使權利之情形下易其占有，而致二勝公司受有損害，並喪失占有暨同時履行抗辯等權利，乃對高文斌提出詐欺及妨害自由之刑事告訴，由台灣新北地方法院檢察署偵辦中（案號：101 年偵字第23434 號）。

⒌基上，被告就其應給付承攬人之工程預付款或工程估驗款，均未依約按時全額給付，承攬人二勝公司自得行使同時履行抗辯權，拒絕下一期承攬工作之施作，若因此導致工期遲延，係可歸責於定作人即被告之事由，而不可歸責承攬人二勝公司。

㈤又被告不僅工期之起算日計算有誤，已如前述，且其以「日曆天」方式計算，亦有錯誤，與契約約定不符，按工作天之計算，應扣除國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日及主管機關臨時公告放假者、因雨天致無法履約之時間、因天災或事變等不可抗力之事由、工程完成後之申請取得建物使用執照之申請作業期間等不計入或得免計入工期之天數，始為正確。

㈥基上，本件因被告所提供之建築基地遭鄰地占用，須排除其占有，始能合法報請主管機關核准開工，工期起算日應自主管機關核准開工之日起算，始為正確，二勝公司並無遲延工期，且被告於本約工程進行中，又變更追加新的工程，又不依約按時給付足額之工程預付款或分期工程估驗款，承攬人自得行使同時履行抗辯權，其若因此導致工期遲延，均屬可歸責於被告之事由，非屬可歸責於承攬人二勝公司之事由。況工作天之計算，應扣除國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日及主管機關臨時公告放假者、因雨天致無法履約之時間、因天災或事變等不可抗力之事由、工程完成後之申請取得建物使用執照之申請作業期間等不計入或得免計入工期之天數。故被告以工期遲延，而拒絕給付其所積欠之本約工程款及追加工程款，應無理由。

四、被告與二勝公司於101 年1 月12日之會議紀錄第一點記載：「後續請款金額以二次為準：第一次：由業主、營造廠及建築師至現場勘驗，實做實算。第二次：取得使用執照（含所有二次工程、不含外加增築部分）。第四點記載：「營造廠未於民國101 年3 月29日取得使用執照，第一點之第二次請款放棄請領。」等語，該會議紀錄之真正，為兩造所不爭執。惟查：

㈠關於101 年1 月12日會議紀錄第一點之第一次請款金額究為多少：

⒈二勝公司於101 年1 月14日檢送請款單及估驗明細表（被證10）向被告請款，而該請款單及估驗明細表所載之工程項目、單價、數量及金額，即是反映上揭會議記錄作成之前的實做實算狀態。依該工程請款單所載，已完成之直接工程費，含假設工程、土方工程、結構體工程、裝修工程、門窗工程、水電工程、鋼構工程及其他工程，其全部總完工金額（複價）為21,940,107元，其已完成之數量及金額，累計金額為17,141,716元，按金額比例計算完工比例為78.129% （計算式：17,141,716元÷21,940,107元＝78.129% ）。若加計勞工安全衛生管理費、營造工程保險費、管理費、營業稅及廢棄物處理費，其全部總完工金額（複價）為24,331,578元，其已完成之數量及金額，累計金額為合計19,010,163元，按金額比例計算完工比例為78.129% （計算式：19,010,163元÷24,331,578＝78.129% ）。

⒉上開被證10之工程請款單之單價及複價，係依據本約工程之系爭承攬契約書附件之「報價單總表」之複價金額合計而來（僅扣除其中之廢棄物處理費15萬元）。基此，若上開工程請款單及估驗明細表所列之完工數量為正確者（即被告不爭執），則原告就本約工程得請領之工程款金額應為16,306,687元。﹝計算式為：2,100 萬元（本工程契約總價，含稅）÷24,481,578元（本約工程原報價金額，含稅）×19,010,163元（已完工數量累計金額）＝16,306,687元，小數點以下四捨五入﹞。

⒊另就追加工程部分：依證人即二勝公司工地主任李俊明之證詞，在101 年1 月12日會議紀錄簽署之前，追加工程已完成百分之八十幾，仍應按實做實算處理，列入第一次請款之範圍。在取得使用執照之後的二次工程施工，則列入第二次請款之範圍。而依李俊明所述追加工程在簽署會議紀錄之前之完工比例，與上述本約工程之完工比例78.129% （按金額比例計算完工比例）約略相當，原告主張按追加工程總金額之80% 之實做數量計算金額，因此，原告就追加工程按實做實算得請求之金額為1,519,700 元（計算式：1,899,625 元×80% ＝1,519,700 元）。

⒋基上，依上開會議紀錄之記載，原告得向被告請領之工程款，按實做實算計算之金額，其中本約工程部分為16,306,687元（含稅），追加工程部分為1,519,700 元（含稅），合計17,826,387元（含稅）。而被告在簽署會議紀錄之前，已付之工程款金額為1,200 萬元，含稅為1,260 萬元，故被告仍應支付原告第一次請款金額為5,226,387 元。因此證人李俊明證稱由二勝公司先向被告請款500 萬元，其餘款項取得使用執照再結算等語，該證述先付500 萬元工程款乙節，僅比經第一次請款按實做實算計算之金額5,226,387 元，少付226,387 元（若需扣5%保留款261,319 元，則僅多付34,932元），兩者金額相差不大，且亦符公平原則，應屬可採。

⒌至於被告在其所提出被證10「工程請款單及估驗明細表」上，以手寫方式所列之計算式：16,308,533（已完工數量累計金額）×20,000,000（本工程契約總價，未含稅）÷23,384,573（本工程契約原報價金額，未含稅）＝13,948,113，小數點以下四捨五入）」乙節。其中就「16,308,533」（已完工數量累計金額）部分，僅見其從「工程請款單」上所載之工程項目完成累計金額，直接扣減為一定金額，並未見其就二勝公司所列之「估驗明細表」上所列之工程項目完成累計數量舉證證明有何不實之處。又其就單價部分，係以未含稅方式計算，於法不合。又上開會議紀錄之約定，性質上屬特約性質，其效力應優先於系爭承攬契約之約定，而依上開會議紀錄記載，其第一次請款金額係「實作實算」，並未約定得扣5%保留款。況依被告在此之前履行歷次付款責任時，亦未扣5%保留款。再者，依系爭承攬契約第21條之付款辦法，係於「每期請款」時，…按實作項目及數量計價，每期保留5%俟取得使用執照後返還。被告於本次按會議紀錄請領第一次款時，係按將全部已完成已領及將領之累計金額，全部一次性地保留5%工程款，而非該期之工程款，並不符契約本旨。更者，被告之計算方式，並未將該追加工程部分，於簽署會議紀錄之前已施工部分，按實作實算計價給付，與契約亦有未合。

㈡當二勝公司於向被告請領給付500 萬元之工程期款時，被告卻藉故僅於101 年1 月19日給付150 萬元，於101 年2 月15日給付165 萬元（含稅），即剩餘200 萬元工程款，拖延不付。導致二勝公司於101 年1 月22日（農曆除夕）之前無法悉數發放積欠本件工程施工工人之薪資及協力廠材料款項，以致工人於過年後不願上工，而延滯申請使使用執照之時程。基此，依上開會議紀錄雖記載「營造廠未於民國101 年3月29日取得使用執照，第一點之第二次請款放棄請領。」等語，但因被告之工程款期款200 萬元給付遲延，導致該使用執照核發日期遲延至101 年6 月7 日，此項遲延係可歸責於被告之事由所致，故原告應仍得向被告請求給付後續第二次之工程款。

五、爰本於系爭承攬契約之承攬人報酬請求權及債權讓與之法律關係，請求被告應給付原告7,149,625 元及自101 年6 月21日起至清償日止按年息5%計算之利息。

六、又系爭廠房建物係被告發包系爭工程給二勝公司承攬施作所完成之建築物，二勝公司因此承攬關係所生之承攬報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產（即系爭廠房建物），自得依民法第513 條規定，請求定作人即被告為抵押權之登記。茲被告尚積欠二勝公司本約工程款5,250,000 元（含稅）及追加工程款1,899,625 元（含稅），合計7,149,625 元（含稅），承攬人二勝公司在此債權範圍內對於被告所有之系爭廠房建物自有法定抵押權存在，並得請求其為抵押權登記。又該法定抵押權為上述承攬債權之擔保物權，於其所擔保之承攬債權讓與他人時，該法定抵押權依民法第295 條第1項規定，應隨同移轉於受讓人。茲二勝公司業已將系爭本約工程款525 萬元（含稅）及追加工程款1,899,625 元（含稅），合計7,149,625 元（含稅）之債權讓與原告，原告自對被告所有之系爭廠房建物有法定抵押權存在。因被告否認有上述債務存在，亦否認原告有該項抵押權之存在，故有必要訴請確認原告對被告所有之系爭廠房建物有法定抵押權存在，並請求被告為抵押權之登記。

七、並聲明：

㈠被告應給付原告7,149,625 元，及自101 年6 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡確認原告對被告所有系爭廠房建物，在擔保7,149,625 元及自101 年6 月21日起至清償日止按年息5%計算之利息之範圍內，有法定抵押權存在。

㈢被告就系爭廠房建物，在擔保7,149,625 元及自101 年6 月21日起至清償日止按年息5%計算之利息之範圍內，應辦理抵押權登記予原告。

㈣就第㈠項請求，原告願以現金或同額之台灣銀行彰化分行所發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請求准予宣告假執行。

貳、被告則抗辯：

一、被告屬專營模具精修之中小企業，原承租廠房為小本經營，從無新建廠房之經驗。99年度因政府獎勵投資5 年免稅計畫，而有擴場經營之規劃。故購買新北市鶯歌區○○段0000地號土地，並委請訴外人施振華建築師設計並新建系爭廠房建物。二勝公司亦由施振華介紹承攬興建系爭工程。於99年下半年度，被告即開始與二勝公司接洽系爭廠房建物新建事宜，並於99年12月8 日簽訂由二勝公司單方擬定之系爭承攬契約書。被告因無新建廠房之經驗，故本於相信專業之認知，將系爭廠房建物一切興建事宜均委託二勝公司完成，諸如申請建照執照、辦理土地複丈、鄰房現況鑑定及設立界樁等建築法規規定之諸多事項，均由二勝公司攜申請文件與委託書至被告公司蓋章後，由其代為處理一切申請之流程。而本諸雙方合意之契約內容，按工程進度實作實付，且係由二勝公司依工程進度向被告請款。於契約簽訂之翌日，即99年12月9 日被告即先給付200 萬元與二勝公司以作為訂金，並於99年12月12日由二勝公司通知參加破土動工儀式後，預期按契約工程進度於180 工作天內完工，亦即應於100 年7 、8 月份完工，有系爭承攬契約書施工暫定進度表可稽。殊料二勝公司濫用被告對其契約嚴守並遵循法規之信任，利用其熟悉建築法規以及其建築專業技術之優勢，一方面已緩緩動工興建（實則至少100 年3 月應即已開工），一方面卻又不按法規規定並盡其受託人之義務為被告申報開工（遲至同年10月4 日方申報開工）。被告因無新建廠房之經驗，對建築法規亦未曾熟悉，於該當時僅能觀察系爭廠房之地上物等外觀以了解工程進度。工程期間，被告時時至工地現場觀看，發現時常是工地大門深鎖而無動工跡象，係被告一再向二勝公司請求儘速完工，惟二勝公司一再藉故拖延，更有向被告口頭表示鋼材結構都在南部組合，只要運上來北部，很快就會完工，以欺騙被告，誤信工程即將完工，致使被告超出實際施作進度預先給付工程款。故始發生於100 年10月4 日申報開工前，即已先後給付工程款含訂金合計1,200 萬元（不含稅）予二勝公司。

二、100 年12月間，被告派請具建築經驗之訴外人陳香君等人估驗，發現被告所給付之工程款已遠超施工進度，由於該等結果已違反原契約約定按實作進度付款之意旨（系爭承攬契約第貳拾壹條），故被告方於100 年9 月8 日付款後，遲至101 年1 月19日於工程進度調解會議之後付款。按雙方合意之契約本旨，約定工程款給付採取實作實付之方式，承攬人並應向定作人報告施工進度以請領各期工程款；至於鋼料建材訂購之預付款30% 亦應先由承攬人向定作人表明按施作進度將訂購鋼料建材方得向其請款。故本於契約本旨及報酬後付原則，二勝公司無權利任意要求被告在尚未確認工程進度前給付工程款，否則實陷定作人於無法控制承攬人勞務給付品質之不利窘境，況二勝公司財務狀況本即不佳，更令被告擔憂二勝公司有脫產之餘。由於二勝公司藉故遲延工期，經被告再三催告請求趕上預定之工程進度未果，二勝公司自已陷給付遲延。且被告給付之工程款已遠遠超出工程進度，嚴重損及被告之利益，被告已對其表示保留依民法第502 條第1項對其請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害之權。期間，二勝公司不斷提出其任意製作而與事實上進度不符之工程之估驗明細表，要求被告預先給付工程款，否則即予中止工程（且事實上二勝公司已停止施工）。雖被告本欲向二勝公司解除契約並請求損害賠償，惟被告慮及解除契約後有重新發包及交接工程可能產生的時間、成本耗費之弊，將造成被告更重大之損害，且當時二勝公司財務狀況非常不佳，縱對之有損害賠償請求權債權恐亦難實現，亦無實益。

三、101 年1 月12日，因一再催促如期完工未果並與合意預定完工時間已遠遠超出，縱以工作天計算，扣除國定假日、民俗節日、雨天致無法履約之時間與因天災或事變等不可抗力之事由等免計工期之時間，即使未能按雙方之契約合意於100年7 、8 月份完工，至遲亦應於100 年10月份前完工，否則殊難想像於無重大天災之情形下，工作天竟多出日曆天近三個月。故由於被告對二勝公司嚴守契約之信賴基礎已生動搖，經被告再三要求，雙方於101 年1 月12日開會協調。因被告知悉二勝公司財務狀況不佳，請求損害賠償並無實益，且若依民法第502 條第1 項減少價金，則二勝公司恐無心施工，工程完工日將遙遙無期。是故於會議中雙方達成協議，扣除先前被告已給付遠遠超出工程實際進度之工程款，後續請款金額以二次為準，亦即：第一次：由業主、營造廠及建築師至現場勘驗實作實算。第二次：取得使用執照（含所有二次工程，不含外加增築部分）。並為免二勝公司仍舊藉故拖延不與施工，雙方並達成協議，亦即：若營造廠（即二勝公司）未於101 年3 月29日取得使用執照，第一點之第二次請款放棄請領。基上述，可認系爭承攬契約之雙方當事人，對於工程款之給付辦法及後續新建工程之履約期限已有新合意基礎用以維繫當事人間之信賴。亦即，此後仍由二勝公司繼續完成施工，而後續工程款之請領，分為二次。第一次請領，即於會議之隔日由業主、營造廠及建築師至現場勘驗實作實算，依事實上工程完工之程度給付相對應之工程款。除第一次之工程款，剩餘款項，包含所有二次工程，不含外加增築部分之工程款，則歸入第二次請領。營造廠須使業主本人取得使用執照，始可請領剩餘之工程款。且此部分之工程款債權，依雙方之契約合意已由二勝公司為一附有停止條件之債務免除法律行為。亦即以營造廠即二勝公司未能於101 年3 月29日使業主即被告取得使用執照為停止條件，若條件成就，二勝公司對被告之債務免除行為，依民法第99條第1項，發生效力，以確保二勝公司將如期完工。

四、會議隔日即101 年1 月13日，被告、二勝公司與建築師至現場勘驗，依當時之實際工程進度，僅達總工程之約72.14%。而被告先前已給付二勝公司工程款共計1,200 萬元，已達總工程款2,000 萬元之60% ，按當時會議雙方之合意，第一次請款應實作實付，二勝公司當時對被告得請求之工程款應僅為1,793,619 元（含稅）。惟當時二勝公司表示因其財務狀況極其不佳，無法付薪資予其勞工以及次承攬商，而再次向被告請求預支工程款。被告念及年關將近，且先前已達成合意，信賴二勝公司會在101 年3 月29日前完工，故於101 年1 月18日交付2 張支票：其一，票載日期101 年1 月19日，金額150 萬元；其二，票載日期101 年2 月15日，金額165萬元。惟事後二勝公司依舊拖延工程進度，遲至101 年3 月29日仍未能使被告取得使用執照，依雙方之合意，應認停止條件成就，二勝公司對被告之債務免除行為，依民法第99條第1 項，發生效力。故二勝公司對被告債務免除之法律行為，既已因停止條件成就生效，依民法第343 條債之關係消滅，二勝公司對被告即應無債權存在。

五、未料，二勝公司於101 年6 月7 日取得使用執照後，於101年6 月13日通知被告辦理驗收，並於101 年6 月18日向被告請求給付工程款7,149,625 元。二勝公司對被告無債權存在已如前述，故被告自無給付二勝公司任何工程款之義務。而因二勝公司實遲延給付過久，距預計之工程進度，應於101年3 月29日取得使用執照，竟遲至101 年6 月7 日始取得使用執照。故適時被告對二勝公司後續工程會否仍依約施工完成，幾已無信賴基礎，故於101 年6 月26日向二勝公司表示終止雙方之系爭承攬契約，並保留對二勝公司遲延給付之損害賠償請求權。惟於101 年6 月29日二勝公司之存證信函中，仍以已不存在之債權向被告請求，並一再否認其給付遲延之事實。

六、101 年6 月30日，被告與二勝公司雙方至施工現場辦理完工初驗，被告發現瑕疵，故於101 年7 月11日以存證信函請求二勝公司修補，逾期不修補則由被告於101 年7 月25日自行雇工修補，並請求返還依自建取得而由被告原始取得所有權之系爭廠房建物之占有。實則，被告已不期待二勝公司遙遙無期之修補，僅希望至少能將屬於被告公司財產之系爭廠房建物取回。蓋二勝公司於辦理完工初驗後，即將系爭廠房建物上鎖，拒絕被告進入而無權排除被告之占有，並拒不交付被告委託其申請之系爭廠房建物使用執照正本等相關文件，意圖迫使被告給付其聲稱之實以不存在之工程款債權。二勝公司更於101 年7 月13日，以存證信函回復被告，除仍請求前述不存在之債權外，更表示其已中止工程，須被告另行支付修繕工程另計之工程款之95% 始願意修補，而拒絕依系爭承攬契約書第貳拾條㈡、民法第493 條負起修補之義務。被告則於101 年7 月20日以存證信函回復，重申二勝公司之債權已不存在，且其應負承攬人之修補義務。惟二勝公司仍於101 年7 月24日寄送存證信函至被告公司，請求給付前述不存在之債權否則將繼續無權排除被告公司對系爭廠房建物之占有。101 年7 月25日，亦即被告先前對二勝公司所定之修補期限屆至當日，被告公司人員至系爭廠房建物要求回復合法之占有，並自行修補廠房之瑕疵時，因二勝公司仍欲繼續無權排除被告對系爭廠房建物之占有，故被告僅能依民法第960 條行使己力防禦權，以取回合法之占有。未料，二勝公司為求向被告請領前述不存在之工程款債權，除仍拒不交付被告委託其申請之系爭廠房建物使用執照正本等相關文件、帶領其員工與次承攬人等與被告公司人員對峙以警告、二勝公司負責人李俊明恐嚇要拆除系爭廠房建物外，竟向檢察官提起刑事告訴，意圖以刑逼民，使被告公司人員受刑事偵查而畏懼之下給付其金錢，用心險惡可見一斑。直至臺灣新北地方法院檢察署檢察官於102 年1 月15日為不起訴處分，被告公司人員始能免於脅迫。101 年11月9 日，二勝公司以存證信函通知被告時，被告始知二勝公司因脅迫未果，竟將前述不存在之債權移轉於原告。故被告於101 年11月14日以存證信函回復二勝公司與原告，重申該債權已不存在。

七、101 年1 月12日之會議記錄，屬被告與二勝公司雙方就該會議記錄達成合意內容為變更原承攬契約權利義務內容之新契約，惟未約定之部分仍應回歸民法處理。該會議記錄第一點中，第一次之請款，與第四點並無關聯。依照上開會議記錄，二勝公司無論可否歸責，未於101 年3 月29日前取得使用執照一事，已使停止條件成就。依民法第99條第1 項，其債務免除之法律行為發生效力：免除第一次請款（實作實算）後所有工程款項之債權。末契約未規定之事項應依民法規定。承攬契約依民法規定以「報酬後付」為原則，契約未規定的情況下，定作人工程款給付義務本即為俟承攬人工作完成後方須為之。故二勝公司主張第一條之第一次請款不足致使無法於101 年3 月29日取得使用執照顯屬脫詞。退步言之，縱令二勝公司主張該款項之給付屬被告之協力義務（原告應舉證），依民法第507 條第1 項規定，如定作人有協力義務時，承攬人應定相當期限催告定作人配合，方得以取得解除契約之效力。又定作人不為協力義務之效果，除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約之問題，不構成定作人給付遲延之責任。二勝公司未告知該給付款項屬被告之協力義務，更未曾催告被告給付該等款項，未取得法定解約或終止權自明，被告更無須負擔遲延責任。且若果真二勝公司因所聲稱被告應給付款項不足致無法取得使用執照，應詳列並舉證所差距之金額（200 萬元）致取得使用執照之何部分受有影響，斷不能僅泛泛指稱就可自免其遲延取得使用執照之可歸責事由。故原告主張確無理由。

八、101 年1 月12號之會議紀錄第四點約定：「未於民國101 年3 月29日取得使用執照，第一點之第二次請款放棄。」並未約定會議記錄第一點中，第一次款項，未為給付之法律效果。亦未約定，其為第四點所約定之債務免除法律行為的停止條件。第一點與第四點，兩者間無因果關係，不互相影響。縱原告爭執第一點給付款項之債權，仍應自負舉證責任，證明當時工程之進度，以主張權利。縱原告認為係屬可歸責於被告事由致條件不成就（未於期限內取得使用執照），除前開主張原告應依民法第507 條第1 項舉證二勝公司有依法催告以取得法定權利外，另依民法第101 條第1 項及最高法院67年台上字770 號判例，原告亦應舉證被告有故意使條件不成就之情事。又「故意使條件不成就」應指：被告明知承攬人二勝公司因為款項不足無法動工，而故意不給付款項，致使二勝公司因之而無法於期限內取得使用執照而言。被告本未答應於其第一次請款時即給付500 萬元，從而未有遲延給付款項之問題。倘二勝公司確實因為資金吃緊無法完工，根據常理應於101 年3 月29號以前向被告表明，惟至約定日期以前，二勝公司未曾向被告主張因為款項支付不足致使其無法於期限內取得使用執照，亦未舉證相關事實。從而應認被告在根本不可能知悉該等情事之情況下，無法認為被告具備使條件不成就之故意要素，故原告之主張並無理由。再者，根據二勝公司於101 年7 月13日所寄送之存證信函，函復被告於101 年7 月11日存證信函表示要求二勝公司於7 月21日修補瑕疵之內容時，二勝公司已承認：「…貴公司自101年元月至六月本公司代為申請並取得使用執照迄今尚有合約內工程款約伍佰萬元及追加工程之工程款約一百八十餘萬未付，詳見附件一、二。如上述，本公司雖無領到貴公司應付之工程款，但依約趕工程以至取得使用執照。唯本公司已支付其他協力廠商工程款在案可查，實無法再支出其他工程款及調派工班施作，此依貴我合約第貳拾參條，本公司『得終止契約』。如貴公司來函所揭，本公司亦以雙方合作關係和諧順暢為旨，無奈於貴公司遲未付款導致後續修繕工作無法繼續，倘貴公司先行支付附件二工程款之95% ，本公司定於還函索揭日期完成缺失修補及使用執照之交付…」。顯見二勝公司於該時認為，縱未領得工程款，依約（101 年1月12日會議紀錄）仍應儘速趕工，並於3 月29日前完工取得使用執照；並且二勝公司該時亦僅主張剩餘500 萬之工程款影響作業部分僅取得使用執照後之修繕工程。故可認原告於起訴狀以及於新北地方法院檢察署101 年度偵字第23434 號詐欺全卷所記錄之事實純屬事後卸責之虛構。

九、關於被告與二勝公司101 年1 月12日簽訂之會議紀錄，其中「第一次：由業主、營造廠及建築師至現場勘驗，實作實算」部分，事實經過如下：

㈠於會議當日已約定明日下午2 點，至施工現場勘驗，且確實於會議後之翌日，101 年1 月13日至施工現場勘驗。勘驗當日實地參與人：業主委派代表，訴外人陳香君、建築師施振華、二勝公司則為其輪班之工地主任。因當時雙方目的僅在於估計大略之工程進度，以配合付款進度，並非在於驗收點交，一般習慣上無需精準測量（如請技師、建築師工會鑑定或請專人逐項比對）而增加交易成本。且當日因下雨，故本於會議時雙方已建立之信賴，於勘驗當日僅簡單目測是否有施作、安裝，並未準確測量施作進度。而僅以此計算工程大致進度以及請款進度。

㈡於會議當日簡單目測後，陳香君告知請二勝公司人員交付施作進度表，以供計算付款進度。故隔日（101 年1 月14日）二勝公司即送請款單與報價單至被告公司。其自行計算之完成度為85% ，本期請領金額為500 萬元。惟此僅其自行計算之金額，被告未曾允諾。證人李俊明之證言，應認為偽。被告公司員工陳芝伶收受該請款單後，即交付陳香君，請求依當日會勘大致情形計算付款進度。而陳香君則表示，該請款單僅含有工程項目及其數量，未含完成度以及各項價額，無法計算，故請求二勝公司提供詳細表單。後二勝公司將其工程請款單（即被證10；按原告不爭執被證10為二勝公司提出，並主張其上之工程進度78.13%，即為101 年1 月12日會議前已完成之進度。）傳真與被告，再轉交付與陳香君計算工程進度與付款進度。陳香君依據二勝公司提出被證10之請款單，輔以勘驗所得大致之進度為計算，被告認適時工程之進度，應僅達70.19%（就此工程進度部分，被告不爭執原告自認之工程進度，是雙方對此部份之爭執，應限縮於相差之7.94% 部分），並依之修改得出被告當期應付款項應為1,313,243 元。此亦即101 年1 月12日簽訂之會議紀錄中「第一次：由業主、營造廠及建築師至現場勘驗，實作實算」之第一次請款部分，被告應支付之款項。惟於告知二勝公司其得請款之金額後，其法定代理人陳慶民即以電話向被告公司法定代理人高文彬，表示要過年了，希望看能不能多請領一些。高文彬要陳芝伶估算公司之財務狀況後，不顧陳芝伶、陳香君之反對，決定先行逾越進度，給付300 萬元與二勝公司。故於101 年1 月18日晚間，二勝公司人員（李俊明、二勝公司法定代理人陳慶明之配偶陳太太）至被告公司時，陳芝伶始交付面額共315 萬元之支票2 紙。後二勝公司皆未曾表示請款，直至該會議紀錄約定之停止條件成就，債權喪失。

㈢至原告主張高文彬於101 年1 月12日會議以口頭承諾先行給付500 萬元工程款作為第一次請款部分，根據當天錄音譯文（被證23⑸，錄音，01：40：37至01：43：07以及01：53：40至01：59：05），陳慶民於當時提出後續工程款分二次請領時，先係表示第一次請款是否可先請領「400 萬元」工程款，後續部分款項待其於期限內取得使用執照後再行請領。並由該譯文可知，會議中陳慶民從未表示希望高文彬於第一次請款先行給付「500 萬元」，更遑論高文彬曾對此表示承諾。是以原告所主張之500 萬元工程款除於整個會議過程中未曾提及外，更未將該金額記錄於會議紀錄中，如何證明高文彬與陳慶民於該次會議中已決議先行給付確定金額？且適時對於業主尚未確定之80萬元補貼，尚記錄於第三點，而以「原則」等語表示之。如第一點之第一次請款有確定之金額，焉能不於該會議紀錄中記載，以釐清雙方權義關係，求取定紛止爭之效。

㈣二勝公司於101 年7 月13日及同年月24日所函送被告之存證信函（被證27、28）所附之工程結算明細及請款單可證下述事實：

⒈101 年6 月13日，二勝公司通知被告取得使用執照，並要求被告於同年月15日辦理完工初驗。惟由於該等函文並未檢附初驗所需之相關文件，包括使用執照、建照執照相關認可資料，被告遂於101 年6 月14日去函要求待二勝公司備齊相關文件後，方再擬定初驗日期。

⒉於101 年6 月30日，雙方辦理初驗結果，發現工程仍有諸多瑕疵，被告遂於同年7 月11日去函要求改善。（原證26附件

一、二詳細記載至同年6 月30日為止，未施作工程部分，經雙方負責人合意簽名）二勝公司遂於同年7 月13日重申由於我方未將第二次付款金額及追加工程款付清，故無法修繕，並同時申明依民法留置使用執照。

⒊經雙方再此往來函文，二勝公司於101 年7 月24日之存證信函再次重申需待被告繳清「剩餘」之本約工程款500 萬元以及追加工程款180 餘萬，二勝公司始進行廠房點交。

⒋上揭二勝公司所寄函文附上之附件，可證明二勝公司於101年7 月24日以前，根本未曾爭執第一次工程款項金額與會議記錄約定不符，僅爭執總工程（2,000 萬元）所剩餘500 萬元工程款以及其聲稱之追加工程款180 餘萬未給付，並以使用執照之留置作為取償手段，是以足認二勝公司當時亦認為500 萬元是會議紀錄中第二次取得使用執照後之應付款項，並非如李俊明聲稱第一次付款金額係所謂約定好之500 萬元、後續工程款僅剩300 萬元。倘其所言屬實，其多次往來函文應有充足機會表明該等事實，要求被告先將與取得使用執照無關之會議紀錄約定之第一次款項付清。今李俊明多次於刑事案件、民事言詞辯論庭中聲稱被告有答應於第一次請款給付二勝公司500 萬元，皆係於系爭廠房建物占有經被告有權取得後（按：二勝公司於101 年7 月25日提出刑事告訴，並遲至同年10月12日之刑事訊問筆錄中提出該主張）之主張並且全無證據可資證明，更可論斷該言實屬事後憑空捏造，委不足採。

十、關於101 年1 月12日會議紀錄，其中「第二次：取得使用執照（含所有二次工程，不含外加增築部分）」。應即指於第一次請款後，至取得使用執照、完工之後續所有金額。此部份包含二勝公司所有工程款，二次工程亦即追加工程等亦包含在內；僅不含外加增築部分，亦即須辦理變更設計，而加蓋之部分（此部份僅在計畫階段，未曾合意，且未有動工）。

十一、被告所提被證10，即依101 年1 月12日會議紀錄，第一點之第一次請款，實作實算下之付款進度。被證10印刷部分原為二勝公司提出之施作進度，而手寫部分則為陳香君輔以101年1 月13日勘驗所得之大致工程進度為計算，其計算方式如下：

㈠二勝公司請款單上，所請領款項之計價方式為原價含稅（按：合計24,331,578元。），惟系爭承攬契約之合約價為2,000 萬元（不含稅）。故計算工程款時應以合約價為準，即由原價之85%計算。

㈡101 年1 月13日勘驗所得之大致工程進度中，被證10中，直接工程費部分，二勝公司當時未曾施作之部分應扣除：

⒈裝修工程：二勝公司原主張完成27.2% ，累計258,580 元。惟101 年1 月13日勘驗時，外牆1:3 水泥粉刷貼丁掛磚，未動工，故此部份應刪除。依被證10中二勝公司所附估驗明細表2/5 ，此部份報價為205,600 元。扣除後裝修工程原價累計為52,980元。

⒉水電工程：二勝公司原主張完成42.6%，累計1,320,000元。惟按當時水電工程中，依被證10中二勝公司所附估驗明細表3/5 ，水電及消防工程，二勝公司認完成（約50% ）240 （坪）。惟101 年1 月13日勘驗時，因僅有水電埋管，水電線路部分尚未施工，及消防管線皆亦未施工，是陳香君認於比例上應僅得認完成（約6.25% ）30（坪）。故此部份應減除。非為1,320,000 元，應係165,000 元。故水電工程之原價累計應係165,000 元。

⒊鋼構工程：二勝公司原主張完成88.2% ，累計10,409,546元。惟按當時鋼構工程中，依被證10中，二勝公司所附估驗明細表4/5 ，外牆彩色鋼浪鈑（普通），二勝公司認完成1,045 平方公尺，原價522,500 元。惟101 年1 月13日勘驗時陳香君認應僅完成1012.26 ㎡。蓋1 樓機房與男女廁部分未施作，約32.74 ㎡，故此部份應減除。此部分原價非為522,500 元，應係506,130 元。故鋼構工程之原價累計應係10,393,176元。

⒋其他工程：二勝公司原主張完成36.7%，累計570,800元。惟按當時其他工程中，依被證10中，二勝公司所附估驗明細表5/5 ，排水溝，二勝公司認完成152 公尺。惟，101 年1 月13日勘驗時陳香君得知此部分未曾施作，故此部份應減除，364,800 元。故其他工程之原價應係206,000 元

㈢故按以上計價之調整，即扣除未完成部分，二勝公司當時配合工程進度之付款進度，其直接工程費，原價應為15,399,946元。完成度應為70.19%。故以下部分均依此完成度調整。

㈣勞工衛生安全管理費：二勝公司原主張總原價共87,760元，完成78.1% ，累計68,567元。惟被告主張完成70.19%，此部份原價累計應為61,600元（61,598.744）

㈤營造工程保險費：二勝公司原主張總原價共109,701 元，完成78.1% ，累計85,708元。惟被告主張完成70.19%，此部份原價累計應為76,999元（76,999.131）。

㈥管理費：二勝公司原主張總原價共1,097,005 元，完成78.1%，累計857,086 元。惟被告主張完成70.19%，此部份原價累計應為769,988元（769,987.8）。

㈦故以上可認定為實作實算雙方合意之基礎，即當時工程進度已完成至70.19%部分，雙方應已合意，屬於不爭執部分。而原告主張二勝公司當時已完成至78.1% ，就差距之7.91% ，則係今日兩造爭執部分。

㈧以上部分合計為16,308,533元，按合約價2,000 萬元為調整，16,308,533元×（2,000 萬元/23,384,573 元）付款進度應為13,948,113元（未稅）。被告前已付款1,200 萬元（未稅）應扣除，餘1,948,113 元；再扣除5%工程保留款697,406 元，故本期應付款為1,250,707 元（未稅）。

㈨退步言之，縱然依原告主張二勝公司已完成78.1% ，就付款進度如按合約價為調整，亦應係15,525,686元（未稅）。扣除已付款1,200 萬元，為3,525,686 元；再扣除5%工程保留款776,284 元，為2,749,402 元。

㈩故無論系爭工程進度之爭議，究應採兩造雙方何者之主張，被告當時給付之二紙支票合計315 萬元，皆已超出進度付款。

十二、就追加工程部分：

㈠原告所提原證6 ，無法證明圍牆追加工程係被告同意追加之工程外，該等追加工程實係二勝公司兩負責人向被告主動建議施作，且其並未同時告知該等工程施作會導致工期延長，更遑論被告有同意延長工期。更甚者，在該等工程施作前，二勝公司原先應已完工之事項皆尚未完成，難認係由於追加工程導致工時拖延，更難謂係可歸責被告之事由導致延長工期。

㈡實則，所有之追加工程，或為二勝公司向被告建議增加，或本即應已包含於原契約約定之工程，而二勝公司欲取得高於本約工程約定之工程款，而向被告要求補貼，被告從未同意再次展延工期、更改清償期，僅為激勵二勝公司如期完工，故而應允再次提高部分工程款，而待二勝公司能如期取得使用執照，一併於第二次請領工程款時為給付，惟事後既未能如期完工，致停止條件成就而債權消滅，此部份債權亦應不存在。且退步言之，此亦有許多部分至今亦未能施工完成，何有得以請領工程款之餘地。

㈢原告稱追加工程之工程款高達1,899,625 元，並附原證6 ，惟關於原證6 中二勝公司之請款單，實為二勝公司單方製作，並無被告簽章，不能證明被告同意所有追加工程款項。實則，被告同意部分僅有：地坪半滲透式工程、電梯5 人改8人、水電追加工程，此始有被告公司代表人簽章，實際同意追加工程款應僅1,385,000 元。

㈣二勝公司未曾提出被證10以外之工程請款單、進度表，亦未向被告表示工程進度，且未曾請款（此部份原告未為舉證）。據此應可推論，追加工程部分於當時應未曾施作；甚至事實上已被被證10之請款所含納，僅未明確指明細項爾。若無庸估算工程進度即可請款，即與會議實作實算之合意不符。況且如無需估算即可請款，二勝公司何需提出被證10與被告。

十三、關於保留款：原告認101 年1 月12日會議紀錄之特約效力應優先於系爭承攬契約書約定之效力，此被告不爭。惟所謂之「效力優先」，並非指特約未約定之部分，則原契約存在之內容即受排除。而應指對於同一事務，二者約定有所衝突部分，應以特約為優先。否則，原承攬契約成立之必要之點，會議記錄之特約亦未曾約定，豈非亦受排除？如此，顯與常理未合。故所謂之第一次請款，亦必然需有保留款之扣除。按原告提及所謂「每期請款」，應係於101 年1 月12日會議合意前之請款方式。今既合意後續請款以二次為限，而第一次請款為實作實算。則第一次請款，應即係將過去已請領之款項與工程進度作釐清，改以配合工程實際進度為付款。故勢必需將過去應扣留之保留款，連同此次付款一並扣留，於完工後再行給付，使符合保留款約定之契約意旨。

十四、答辯聲明：

㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執事項：

一、被告於99年12月8 日將其工程名稱「鶯歌鎮○○段0000地號廠房新建工程」之系爭工程發包予訴外人二勝公司承攬，雙方訂有系爭承攬契約，約定工程總價2,000 萬元（未稅），並有「工程承攬契約書」影本附卷可稽（見本院卷一第12至30頁）。

二、系爭工程經新北市政府核發100 鶯建字第00013 號建造執照，領照日為100 年1 月12日，二勝公司申報開工日為100 年10月4 日。嗣二勝公司於101 年6 月7 日取得使用執照（101 鶯使字第00232 號），使用執照所載之竣工日為101 年2月5 日。系爭工程所興建之系爭廠房建物，已於102 年2 月6 日辦理保存登記為被告所有，建號為新北市○○區○○段0000號，門牌號碼為新北市○○區○○街00號，並有上開使用執照影本、建造執照影本、建物登記謄本附卷可稽（見本院卷一第31至37頁）。

三、二勝公司與被告於101 年1 月12日就系爭工程，於施振華建築師處召開協調會議，並作成如下之會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）：「後續請款金額以二次為準。第一次：由業主、營造廠及建築師至現場勘驗，實作實算。第二次：取得使用執照（含所有二次工程，不含外加增築部分）。民國101 年2 月29日送使用執照掛號。民國101 年3 月29日取得使用執照。總開關箱至機器開關箱之配線，業主原則補貼新台幣捌拾萬元。營造廠未於民國101 年3 月29日取得使用執照，第一點之第二次請款放棄請領。以下空白。」，有兩造所提系爭會議紀錄影本（原證22、被證8 ）附卷可稽（見本院卷一第74、194 頁）。

四、二勝公司於101 年1 月14日提出被證10之工程請款單及估驗明細表，記載完成累計數量78.13%、完成累計金額19,010,163元等內容，向被告請款。被證10之工程請款單上手寫部分，則為被告所修改，並有上開被證10之工程請款單影本、估驗明細表影本附卷可稽（見本院卷一第195-1 至196 頁、卷二第69至74頁、第138頁）。

五、被告已以下列支票給付二勝公司系爭工程之工程款共計1,575 萬元，並有下列支票影本6 紙附卷可稽（見本院卷一第38至41頁、第159 頁）：

㈠票據號碼：DD0000000 ；票載發票日：99年12月9 日；票面金額：200萬元。

㈡票據號碼：ED0000000 ；票載發票日：100 年7 月5 日；票面金額：430萬元。

㈢票據號碼：ED0000000 ；票載發票日：100 年9 月5 日；票面金額：315萬元。

㈣票據號碼：ED0000000 ；票載發票日：100 年9 月5 日；票面金額：315 萬元。

㈤票據號碼：GD0000000 ；票載發票日：101 年1 月19日；票面金額：150 萬元。

㈥票據號碼：GD0000000 ；票載發票日：101 年2 月15日；票面金額：165萬元。

六、二勝公司已將其系爭工程款債權7,149,625 元（含稅）及遲延利息讓與原告乙事，於101 年11月9 日以鶯歌二橋郵局第62 號 存證信函通知被告，並有債權讓與協議書影本、公證書影本、上開存證信函及回執影本附卷可稽（見本院卷一第50至55頁）。

肆、本件之爭點：按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」；「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」民法第736 條、第737 條分別定有明文。是和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張，此並有最高法院19年上字第1964號判例要旨可資參照。本件原告主張其因受讓二勝公司對被告之系爭7,149,625 元（含稅）之工程款債權與遲延利息，故依二勝公司與被告間系爭承攬契約請求被告給付工程款等語。而兩造均不爭執原告受讓系爭工程款債權前之101 年1 月12日，二勝公司已與被告就系爭承攬契約之工程款達成協議，並作成系爭會議紀錄（原證22、被證8 ）所載之和解內容。是依上揭說明，兩造自均應受系爭會議紀錄約定之內容所拘束。因此本件應審究之爭點為：

一、系爭會議紀錄第一點所約定二勝公司第一次得向被告請領之工程款金額為多少？

二、二勝公司得否向被告請領系爭會議紀錄第一點所約定之第二次工程款？

三、原告就系爭廠房建物是否有法定抵押權？原告請求被告就系爭廠房建物辦理抵押權登記予原告，有無理由？

伍、本院之判斷：

一、系爭會議紀錄第一點所約定二勝公司第一次得向被告請領之工程款金額為多少？

㈠就本約工程部分：

⒈原告主張：系爭會議紀錄第一點所約定之第一次工程款金額，係依據二勝公司101 年1 月12日當時已實作之數量計算。而二勝公司與被告於101 年1 月12日成立系爭會議紀錄所示之協議後，二勝公司即於101 年1 月14日提出被證10之工程請款單及估驗明細表，金額累積19,010,163元，向被告請款，原告主張系爭會議記錄第一點所約定之第一次工程款之實作實算，即當時二勝公司完成之數量，是以被證10之工程請款單及估驗明細表為準。依被證10之工程請款單所載，本約工程已完成之直接工程費，含假設工程、土方工程、結構體工程、裝修工程、門窗工程、水電工程、鋼構工程及其他工程，其全部總完工金額（複價）為21,940,107元，其已完成之數量及金額，累計金額為17,141,716元，按金額比例計算完工比例為78.129% （計算式：17,141,716元÷21,940,107元＝78.129% ）。若加計勞工安全衛生管理費、營造工程保險費、管理費、營業稅及廢棄物處理費，其全部總完工金額（複價）為24,331,578元，其已完成之數量及金額，累計金額為合計19,010,163元，按金額比例計算完工比例為78.129% （計算式：19,010,163元÷24,331,578＝78.129% ）。該工程請款單之單價及複價，係依據系爭承攬契約書附件之「報價單總表」之複價金額合計而來（僅扣除其中之廢棄物處理費15萬元）。基此，若上開工程請款單及估驗明細表所列之完工數量為正確者（即被告不爭執），則原告就本約工程得請領之工程款金額應為16,306,687元。﹝計算式：2,100萬元（本約工程契約總價，含稅）÷24,481,578元（本約工程契約原報價金額，含稅）×19,010,163元（已完工數量累計金額）＝16,306,687元，小數點以下四捨五入﹞等語（見本院卷二第135 頁反面、第145 至146 頁）。

⒉被告則抗辯：被告與二勝公司及施振華建築師於系爭會議紀錄簽立後隔日，即101 年1 月13日至現場勘驗，二勝公司於系爭會議紀錄簽立當時，完成進度應為70.19%，金額應為16,308,533元，再依系爭承攬契約總價2,000 萬元調整（16,308,533元÷23,384,573元），付款進度應為13,948,113元（未稅），再扣除5%工程保留款，故第一次應付款為1,250,707 元。縱依原告主張之完成度78.1% ，依契約總價2,000 萬元調整亦應係15,525,686元（未稅），扣除被告已付款1,200 萬元，為3,525,686 元，再扣除5%工程保留款776,284 元，為2,749,402 元。故無論系爭工程進度之爭議究應採兩造何者之主張，被告當時給付二勝公司之2 紙支票，面額合計315萬元，皆已超出進度付款等語。

⒊經查：

⑴二勝公司與被告於101 年1 月12日召開協調會議，作成系爭會議紀錄，約定：「後續請款金額以二次為準。第一次：由業主、營造廠及建築師至現場勘驗實作實算。第二次：…」等語（見本院卷一第194 頁）。而兩造對於系爭會議紀錄上開約定之第一次請款，是以系爭會議紀錄作成前，二勝公司已經施作部分之工程，依照實作實算之方式來計價請款亦均不爭執（見本院卷二第136 頁反面）。

⑵又依系爭會議紀錄上出席人簽名欄，可知當天出席會議者有被告公司法定代理人高文彬、二勝公司負責人陳慶民、二勝公司工地主任李俊明、建築師施振華，被告公司方之人員陳香君。而建築師施振華到庭結證稱：系爭會議紀錄內容是由伊所寫，當時被告認為二勝公司於系爭工程已經拖延，二勝公司認為被告應該給付工程款項，所以開此會議協調這些事項。會議紀錄談到第一次請款是因雙方對金額有爭議，所以由伊與被告及二勝公司三方一起去現場實地勘查去計算，實作實算。第一次請款請的就是會議紀錄簽立當時已經完成的實作實算金額。當天雙方有談到錢的問題，最後伊表示錢的問題伊不好參與，所以伊不清楚，當天他們的確是有談到錢的事情，但是是否談到支付500 萬元伊不清楚。當天雙方是明顯有爭執，錢的部分好像是最後談到，當時好像尚未簽會議紀錄，會議紀錄是最後寫好了，雙方簽名後，會議就結束了，談錢是在會議紀錄作成之前等語（見本院卷二第41至44頁）。另證人李俊明證稱：系爭會議伊在場，過程分為三個部分，當時被告公司高文彬與陳香君一起到建築師處協商工程進度及給付工程款的事項，伊與二勝公司董事長陳慶民一起過去協商，剛開始時談到何時要拿到使用執照，還有高文彬要給付本約工程工程款及追加工程款的問題。談到金錢時，建築師希望現場只有高文彬與陳慶民談，其他人都請離開現場，這是第二段談的部分，所以伊當時就不在場。建築師辦公室在4 樓，建築師請其他人在高文彬與陳慶民談完金錢問題之後再上去，所以伊到樓下，後來伊接到建築師電話，告知已經談好了，伊就與被告那邊的陳香君一起進入再列席等語（見本院卷二第45頁）。足證系爭會議紀錄所載內容，係二勝公司與被告最後達成協議之內容，之前均僅為雙方協商之階段。

⑶李俊明雖另證稱：系爭會議第二階段，高文彬與陳慶民就已經協商出一個金額。系爭會議紀錄所載第一次付款，是指高文彬與陳慶民談到做到會議紀錄當天為止的工程款，當時價錢都已經談好。當天伊沒有聽到第二階段協商的金額，但是陳慶民後來跟伊說，要伊隔天與陳慶民的太太去被告公司收取500 萬元的工程款，就是第一次給付的工程款，隔兩天晚上伊等去收錢時，被告公司只有高文彬的配偶在，高文彬的配偶表示因為錢被親戚調走，所以先給付300 萬元工程款，其餘過幾天工程有做到再給，但是事後就沒有再給付等語（見本院卷二第45頁反面至46頁）。然被告否認李俊明上開證言之真正，且被告公司法定代理人高文彬之配偶陳芝伶到庭證稱：系爭會議伊未參與，會議之後，高文彬回來跟伊說要到現場勘驗實作實算。會議之後，二勝公司去看完現場後有一張請款表，陳香君說請款表很籠統，所以請他們給明細，後來二勝公司就傳真6 張資料，有請款單與明細給被告核對。被告核對完之後有再傳真給二勝公司，也有發文給二勝公司。核算之後，實際上被告只要支付100 多萬元，但是二勝公司老闆打電話給被告公司老闆，表示因為要過年了，要支付年終獎金，所以希望被告可以多付一些，被告核算被告公司年終獎金金額之後，還可以再多支付給二勝公司150 萬元，也就是實作實算後的金額再多給二勝公司150 萬元，希望二勝公司盡速完成進度，讓被告搬入新廠房。300 萬元是開支票交給二勝公司老闆娘，二勝公司老闆娘跟李俊明一起前來，約1 月18日晚上前來，當時李俊明與二勝公司老闆娘並沒有表明是要來拿500 萬元，伊也沒有說錢被親戚調走了，所以先支付300 萬元，剩下200 萬元之後再支付之語。500萬元的說詞是原告提出訴訟之後，被告才知道500 萬元等語（見本院卷二第48頁反面至50頁）。再依被告所提，系爭會議當天現場錄音譯文，於高文彬與陳慶民獨自協商時，雙方談及：「…01:42:06高文彬：來啦，我跟你說（01 :42:07陳慶民：我再十幾天我就要…）你付款，你說你現在要請，要請到哪裡，就很簡單，你就看裡面有什麼東西，有什麼東西（01:42: 18 陳慶民：這樣拉，我跟你說啦）該付的人家…。」、「01 :42:20 陳慶民：老大，這樣一句話，我跟你說，我先跟你請400 萬，這些總共我們說本工程我們還有剩800 萬，（01:42:35高文彬：嗯嗯）我做完我拼完那400 萬再請一次，這樣就好，剩下的不用再延伸什麼，（01:42:44高文彬：對對，可以呀可以呀）我現在就是說我時間內，我這個用到好，看我們切磋一下，我也要讓建築師知道，什麼時間我一定要完成！因為大家都知道時間，如果沒有完成，我拼到好了，若真的時間內沒有完成，沒關係，沒關係，我可能會賭大一點…」、「01:43:07陳慶民：沒關係，我錢都不領。」、「01:43:10高文彬：嗯，那你現在是要叫建築師他們來我們做公證。」、「01:43:14陳慶民：對，我有要跟他們說這樣，讓大家誰都有壓力，讓他們來幫忙催，我也可以這樣。」、「01:43:20高文彬：嗯，你叫他們上來，我叫那個…。」…、「01:45:00高文彬：沒有啦，時間，因為時間你們已經喬過很多遍，已經講過很多遍了，當然最後這個時間還沒到，之前說的都沒有兌現。所以說我希望說，既然你們要請款，你們就要做出東西讓人家看。不是說都是用說的。像你說我這個什麼，蛤，做一次，那你就做一次起來，這樣不是合情合理。不要說，沒有，我那個吼，什麼時候，就要進來了，什麼就要進來了，那是還進來。所以說，該有看到的，該有的照比例算下來多少，那我就給你請多少錢，這是天公地道的事情，該給你的就給你。你不要說我是怎樣又怎樣，那個講了，我也聽不懂拉。我們這樣說。（01:45:59陳慶民：知道拉。）」。其後李俊明、陳香君、施振華再度列席後，談及：「01:54:42陳慶民：我們分2 個階段就對了，我剛才有跟他說，就差不多一個階段性，分2 次就好了。現在就先…等一下…譬如說啦，譬如…你們要去看才知道。譬如說400 萬，阿我、我們做完…那個那個請照…那個…請照（01:55:07李俊明：請照）請照應該是那個…那個…使照，（01:55:13施振華：使照）那個那個就都完工了，（01:55:20施振華：對，能送使照，就是所有該拆的架、什麼都好了。）對，（01:55:28施振華：才可送使照的狀況）完工後，我們再一次就好了。01:55:34施振華：就分2 次付錢。」、「01:55:35高文彬：就分2 次付清。好好，我補充一下，現在要請的款，就是去現場看，實際領多少就是多少。」、「01:56:24施振華：…第一次就是由業主、營造廠及建築師至現場勘驗，實作實算。」、「02 :19:13 陳慶民：明天、明天去估驗。」、「02:19:14李俊明：估驗我怕那時認知上，不好意思，我是說認知上倒是有些、大家爭議上面…」、「02:19:20陳慶民：不會拉，不會，這可以，有拉，可以隨便拉，我剛剛也有跟他說，不用照這樣請了。」、「02:23:09 陳慶民：你那個那個拉，就明天，明天去估驗（02:23:14 施振華：明天可以，看什麼時間）（02:23:15陳香君：明天早上我有事。）（02:23:17施振華：好，沒關係，那就下午，可以嗎？）（02:23:15陳香君：下午時間，可以阿。）（02:23:21高文彬：差不多幾點？幾點？說好，就是那個時間。）」、「02:23:40施振華：那就2 點。」、「02:23:45 陳慶民：馬上估驗，這個事情先處理，明天看能不能排進去裡面，先趕快把他那個，等一下回去先（02:23:53李俊明：讓他先灌漿）」（見本院卷二第103 至108 頁）。是陳慶民雖曾提議第一次先請款400 萬元，惟經與高文彬協議後，最後協議結果是於系爭會議隔日即101 年1 月13日，至系爭工地現場勘驗後，以實作實算計價請款。是系爭會議紀錄關於第一次請款之約定，係以被告與二勝公司及施振華建築師於101 年1 月13日至系爭工程工地現場勘驗後，實作實付，並非李俊明所證稱被告應先給付500 萬元與二勝公司，應堪認定。

⑷又原告主張：二勝公司於系爭會議紀錄作成前之實作數量，係以被證10之工程請款單及估驗明細表為準（見本院卷二第135 頁反面），故原告就本約工程得請領之工程款金額應為16,306,687元等語，即原告認為當時完成數量為二勝公司於被證10所載之78.13%。被告則抗辯：依二勝公司之實作數量計算而得之第一次工程款應依被證10修正為13,948,113元（未稅）等語，即被告認為完成數量為其手寫修改之70.19%。而查：二勝公司與被告、施振華建築師，雖於101 年1 月13日曾至系爭工程工地現場勘驗，惟當日三方並未共同作成任何書面文件，此為兩造所是認，並經施振華建築師證稱：當天現場勘驗時並沒有寫下任何書面資料，伊沒有看過被證10的資料，勘驗當天沒有約略計價，當時伊是臨時被通知去現場，現場下大雨，被告與另一位先生在場，伊不認識，就在現場看一下，然後就走了，之後雙方並沒有再依據系爭會議記錄去現場計價等語（見本院卷二第42頁反面）。是自無法僅憑二勝公司單方製作之被證10之工程請款單及估驗明細表，證明其當時完成數量已達78.13%。且系爭承攬契約所附報價單所載總工程款為24,481,578元（含稅），經議價後契約總價已調整為2,100 萬元（含稅）（見本院卷一第21、13頁），亦即實作數量之單價應以報價單所載單價之85.78%計算（2,100 萬元/24,481,578 元＝0.8578），始屬正確，二勝公司上開被證10之工程請款單及估驗明細表，逕以報價單所載單價計算總工程款為19,010,163元（含稅）（見本院卷二第69至74頁、卷一第21至29頁），亦有未合。

⑸惟被告前開所辯第一次工程款應依被證10修正為13,948,113元（未稅）一節，觀諸被告所提計算方式可知（見本院卷二第138 至141 頁），被告係將系爭承攬契約所附報價單所載總工程款24,481,578元（含稅）扣除廢棄物處理費15萬元，再扣除營業稅1,097,005 元後之總價23,234,573元（24,481,578元－150,000 元－1,097,005 ＝23,234,573元）（被告誤算為23,384,573元），據以計算系爭承攬契約所附報價單之單價折價比率為85.53%（20,000,000元÷23,384,573元＝0.8553）。縱令廢棄物處理費乙項於二勝公司請款時已不列入計價項目，此觀諸被證10之工程請款單即明。惟兩造於系爭承攬契約簽立當時，既已將系爭承攬契約所附報價單所載總工程款24,481,578元（含稅），經議價後調整為2,100 萬元（含稅），應認在各工程項目數量未調整之情況下，已合意將各工程項目單價折減為85.78%（21,000,000元÷24,481,578元＝0.8578），始可與契約總價相對應。又工程款本即包含直接工程費5%之營業稅，此觀系爭承攬契約所附報價單亦可明瞭（見本院卷一第21頁），被告逕自將之略而不計，亦有未合。

⑹次查：被告於102 年3 月21日所提答辯狀中，原係抗辯：被告與二勝公司及施振華建築師於101 年1 月13日至現場勘驗，依當時實際工程進度，僅達總工程之約72.14%，二勝公司當時得向被告請求之工程款應僅為1,793,619 元（含稅）等語（見本院卷一第155 、171 頁、卷二第18頁），並提出經被告手寫修改後之被證10之工程請款單影本及估驗明細表影本為證（見本院卷一第195-1 頁；下稱被證10-1），該份工程請款單上手寫修改之完成累計數量，原修改為70.19%，嗣刪去改為72.45%，再刪去改為72.14%；其上手寫修改之完成累計金額，原修改為16,308,533元，嗣刪去改為16,871,682元；其下所列計算式原計算「本期實應付1,313,243 」，嗣改為「本期實應付1,793,679 （含稅）」，並加註「P.S 保留款5%721,488 元，於保固期滿發給（業界慣例）」等文字。對照被告於102 年10月28日及102 年11月29日另提出一份被證10之工程請款單影本（見本院卷二第69、138 頁；下稱被證10-2），其上手寫修改之完成累計數量為70.19%；手寫修改之完成累計金額為16,308,533元；其下手寫列出計算式，計算出「本期實應付1,313,243 」。被告並改稱：二勝公司於系爭會議紀錄簽立當時，完成進度應為70.19%等語（見本院卷二第141 頁）。而被證10之工程請款單上手寫修改部分係被告方所為，此為被告所自承（見本院卷二第51、139頁）。是對照上開被告所提前後2 份被證10之工程請款單影本，顯然被證10-2之工程請款單手寫部分是被告第一次手寫修改，被證10-1之工程請款單是就被證10-2之工程請款單再次為修改。因此，被證10之工程請款單上被告第一次手寫修改完成累計數量70.19%，及完成累計金額16,308,533元等項，既已經被告自行劃線刪去，並再修改為如被證10-1之完成累計數量72.14%，及完成累計金額16,871,682元，自應認原告主張二勝公司完成之數量於72.14%範圍內係可採；至逾此部分之數量，未經原告舉證證明，即不足採。又原告雖聲請本院履勘系爭工程之工地現場及鑑定系爭工程於101 年1 月12日前二勝公司實作數量為何，然兩造均不爭執101 年1 月13日被告與二勝公司現場勘驗後，二勝公司有續為施作系爭工程，直至於101 年6 月7 日取得使用執照。原告聲請之證人李俊明亦證稱其後有繼續施作等語（見本院卷二第48 頁）。兩造並均陳稱：系爭工程工地目前現場施作完成之數量比二勝公司被證10之工程請款單上所載數量還多等語（見本院卷二第144 頁）。則101 年1 月12日當時，二勝公司就系爭工程實際施作完成之數量為何，顯然已無法經由履勘或鑑定系爭工程現況之施作數量來證明，是原告聲請履勘或鑑定系爭工程現況之施作數量，核無必要。

⑺因此，應認101 年1 月12日當時，二勝公司就系爭工程已完成之實作數量，應依被證10-1之工程請款單被告最後手寫修改之完成累計數量72.14%等來計算（見本院卷一第195-1 頁）。則依被證10-1被告最後修改之實作數量所對應之未調整前直接工程費為15,894,946元，調整後應為13,634,685元（15,894,946元×85.78%＝13,634,685元；元以下四捨五入）。再者，勞工安全衛生管理費、營造工程保險費、管理費及營業稅共計為直接工程費之10.9% （0.4%＋0.5%＋5%＋5%＝10.9% ），則第一次工程款（含稅）應為15,120,866元（13,634,685元＋13,634,685元×10.9% ＝15,120,866元；元以下四捨五入）。

㈡就追加工程部分：

⒈原告主張：追加工程部分，依二勝公司工地主任李俊明之證詞，可知在系爭會議紀錄簽署之前，追加工程已完成百分之八十幾，仍應按實做實算處理，列入第一次請款之範圍。在取得使用執照之後的二次工程施工，則列入第二次請款之範圍。而依李俊明證述追加工程在簽署系爭會議紀錄之前的完工比例，與上述本約工程的完工比例78.129% （按金額比例計算完工比例）約略相當，原告主張按追加工程總金額之80% 之實做數量計算金額，因此，原告就系爭追加工程按實做實算得請求之金額為1,519,700 元（計算式：1,899,625 元×80% ＝1,519,700 元）等語（見本院卷二第145 至146 頁）。

⒉被告則抗辯：原告所提原證6 二勝公司之請款單，實為二勝公司單方製作，並無被告簽章，不能證明被告同意所有追加工程款項。被告同意部分僅有地坪半滲透式工程、電梯5人改8 人、水電追加工程，此始有被告公司代表人簽章。且二勝公司未曾提出被證10以外之工程請款單、進度表，亦未向被告表示工程進度，且未曾請款，追加工程部分於當時未施作，進度接近於0 ，甚至事實上已被被證10之請款所含納，況且如無需估算即可請款，二勝公司何需提出被證10與被告等語（見本院卷一第167 頁；卷二第143 頁反面、第148 頁）。

⒊按被告與二勝公司所訂系爭承攬契約以外之追加工程，係屬另一承攬契約行為，是原告請求被告給付追加工程款，須先就該另一承攬契約之存在，負舉證責任，此有最高法院68年度台上字第1617號裁判要旨可參。原告主張：被告與二勝公司間另有合意追加工程，即地坪半滲透式工程、電梯原本5人改為8 人、RC地坪追加工程、圍牆追加工程、水電追加工程、空污費、營建廢棄物、電信費用及技師檢驗簽證費，此部分工程款（含稅）共計1,899,625 元一節，雖提出追加工程之請款單影本及報價單影本為證（原證6 ；見本院卷一第42至47頁）。然除其中「壹樓地坪半滲透式工程」、「電梯追加工程」之報價單（見本院卷二第43、44頁）有經被告公司法定代理人高文彬簽名確認外，其餘部分並未經被告公司簽章。而二勝公司當時之工地主任李俊明亦證稱：追加工程已經與本約工程款結合在一起，系爭會議紀錄所載第一次請款是有包含追加工程已施作部分，據伊當時了解因為追加工程與原來工程款已經結合在一起，原證6 是追加工程部分，後面還有被告法定代理人的回簽，有回簽伊才會施作等語（見本院卷二第46頁反面至47頁）。是除被告不爭執之壹樓地坪半滲透式工程、電梯5 人改8 人、水電追加工程外，其餘部分，原告未舉證二勝公司與被告間有成立承攬契約之意思合致，即無足採。

⒋次查：原告主張系爭會議紀錄作成前，追加工程部分已完成百分之80幾一節，為被告所否認。李俊明雖證稱：二次施工部分大部分已經在一次施工中已經完成百分之八十、九十，例如電梯加大工程、地坪逆滲透工程，因為電梯原本是六人份的合約，被告公司認為不夠，後來加到八人份，所以在剛開始做就必須加大，這是原合約以外追加的部分，所以二次施工是有包含追加工程的部分，但不含增築部分，例如取得使用執照後，要再加蓋，例如員工宿舍不夠需要再加蓋。增築的部分當時沒有談到確定要做，但是被告有談到可能要做，但是沒有確定。其他二次施工則是本來就要作，且在會議記錄簽署之前就已經完成百分之八十幾等語。然其復證稱：追加工程已經與本約工程款結合在一起，所以請款就將就總數部分，所以被告公司法定代理人與二勝公司董事長就談到先以500 萬元給付給工人，後續二勝公司再繼續施作，所以會議紀錄所載第一次請款是有包含追加工程已施作部分。據伊當時了解因為追加工程與原來工程款已經結合在一起，所以當時就說先由二勝公司向被告請款500 萬元，其餘款項在取得使用執照再結算…被證10是二勝公司的請款單，但是上面手寫部分伊不清楚，不是伊的字跡，這是101 年1 月14日送請款單給被告，伊忘記被告當時如何回應，但是二勝公司要請款之前都會送請款單，被證10這份應該是在會議紀錄之後，伊忘記被證10之請款單是否伊所製作，但是一定經過伊的手出去等語（見本院卷二第46至48頁）。而查系爭會議內容之作成，李俊明亦在場參與，並簽名其上，且依其上開證稱第一次請款包含追加工程已經施作部分等語，顯然其對於系爭會議紀錄所載第一次請款係包含追加工程於當時已施作完成部分，應知之甚詳。是101 年1 月13日二勝公司與被告公司人員勘驗系爭工地現場後，翌日經由李俊明確認過後，始向被告提出之被證10之工程請款單及估驗明細表，自難認未就追加工程是否已施作完成至得請款之程度為估驗。

⒌且依被告所提系爭會議當天之錄音光碟及下列錄音譯文（見本院卷二第92至108 頁）：「09: 17李俊明：因為這個東西，他們來了個文就是說，譬如說我逆滲透地板我們沒有完成應該不予計價，那確實是不予計價，確實是完全沒有好嘛，這個就是有待商量，我只是舉一個例子而已。」「52:41 李俊明：我看是針對議題下去，因為大家都有意思要完成，要怎樣完成，大家來提供那個（52:50 施振華: 我想這樣）因為這張，這張高董要看一下，那屋頂板也都報俊了，（高文彬：那我文都收到了）那你都知道了。第二，電梯也已經進去了，要進去了，（高文彬: 你裡面…等一等）等兩天就要進去了，我是說要進去了啦，就是要跟你講，我們都有在進行啦。我是說就大家都往好的方向走，（陳香君: 電梯怎麼進去那個牆壁都還沒做怎麼進去）電梯在工廠在中九工廠。」、「01:40:37陳慶民：好啦，這個吼，這個就，我是說吼給那個那個，今天也麻煩他們來，這個陳小姐也是姓陳，（01:40:50高文彬：對她也是姓陳）陳小姐吼，阿就沒關係，我就說這個幫我的忙這樣，我一定是盡力幫你趕起來。現在就是說，我要給我們李先生，給他們大家都知道，我們兩個說的完工時間我們確實在哪裡，我確實做的出來。他也要有壓力（01:41:16陳慶民：嗯嗯）不要說那時候又給我出問題出來，都說是我老闆說的。阿，再來就是說，這個就是重點，我也要讓工班知道，你們幫我拼起來，看什麼時間，我一次跟你們工班付清。用這樣。因為前面那些，我們確實有，後面給他們的錢，我確實稍微有把它擋下來。包括我們的那個，像現在電梯整台都好了，現在來，現在要來跟我請款，我也跟他說，我我我，你慢一點來，這兩天我會能夠，因為我也要趕，努力趕起來。它只有裡面要裝下去，不然我們時間來不及。到時候我們要請使照，這個東西都要附進去。我也跟你說過我已經報到屋頂板，已經到屋頂板。」、「01:42: 06高文彬：來啦，我跟你說（01:42:07陳慶民：我再十幾天我就要…）你付款，你說你現在要請，要請到哪裡，就很簡單，你就看裡面有什麼東西，有什麼東西（01:42:18陳慶民：這樣拉，我跟你說啦）該付的人家…」、「01:53:40高文彬：來，剛才，剛才決議就是說，陳先生說啦，那拉那個電線，希望我貼它80萬（01:53:51陳慶民：我一個賠一百）我有跟他說我原則上我會答應它80萬，但詳細的數字我要回去衡量吼，因為怎樣，不會不可能多拉，可能會少一點還是怎樣，我回去喬喬，我會跟你說吼，阿至於請款，請款它現在要請的，我是希望說，希望建築師撥個時間過去看一下，跟妳去看一下。（01:54:28陳香君：嗯嗯好。）去對照一下，有就有，該付的就是付，吼，好嗎？這樣沒有問題。也不用照合約走，我們就是說，（01:54:37施振華：現場有裝上去的）有裝上去的我們就實作實算，（01:54:40陳香君：實作實算）。」、「01:54:42陳慶民：我們分2 個階段就對了，我剛才有跟他說，就差不多一個階段性，分2 次就好了。現在就先…等一下…譬如說啦，譬如…你們要去看才知道…」、「01:55:35高文彬：就分2 次付清。好好，我補充一下，現在要請的款，就是去現場看，實際領多少就是多少。再來就是最後一次款，就是不是送使照，我是要核准…」、「02 :05:23 李俊明：外部的工程是使用執照最比較多的地方拉。所以我們不管晴雨天拉。就是40個工作天，就是這樣子。因為電梯，電梯就是一個月拉！你拿到合格證，跑不掉還要報，還要報這個，還要報那個，台北縣政府勞檢處。」、「02 :08:21 李俊明：沒有阿，高董仔我跟你報告一下。（02:08: 22 陳慶民：這是建管）不是，我跟你報告一下，這東西，我屋頂一定要好，電梯才有進去，因為你屋頂機房在那裡，你屋頂我沒灌漿好時，但現在我們可以灌漿了，我知道我昨天報准了，我可以灌漿了，所以我預計從明天抓下去我40天，我灌漿好，以後還要做電梯。（02:08:44陳慶民：電梯的那個要一個月的日子，你知道嗎？）一個月阿，他現在還要再報勞檢所阿（02:08:50陳慶民：那還要送勞檢所）（02:08: 51 高文彬：那沒辦法同時進行？）沒辦法，你這個可以問的到的。（02:08:57施振華：其他的可以做拉，但是因為，那個…不是拉（02:09:00陳慶民：其他的我都可以做）02:09: 02 李俊明：其他的我們可以同時做（02:09:03陳慶民：有報給勞檢所的是）。」、「02:09:38李俊明：40天嘛，明天、明天、明天開始綁鐵仔，明天開始綁鐵仔嘛！最快明天鐵仔大後天灌漿，大後天灌漿的時候，電梯就開始做鋼骨，鋼骨在二甲路那裡，鋼骨都放在那。（02:09:54陳慶民：他那個時候就可以先那個了嘛！我們若先灌漿好，他何時可以跑？）不是跑，現在你要，我們灌漿好的時候，你要做鋼骨拉！對吧，我們鋼骨是後面進來在二甲路那裡，我們就要製作，那你鋼骨製作以後，我那個電梯就可以進來，馬上安裝了阿。」、「02:19:13陳慶民：明天、明天去估驗。」、「02:23:45陳慶民：馬上估驗，這個事情先處理，明天看能不能排進去裡面，先趕快把他那個，等一下回去先（02:23:53李俊明：讓他先灌漿）。」，依上開談話內容，足資證明，被告與二勝公司間就第一次以實作實算請款之約定，係約定於翌日即101 年1 月13日至系爭工地現場估驗，並以系爭工程工地現場「有裝上去的」，即已安裝施作完成部分來計價，且可證系爭會議當時，壹樓地坪半滲透式工程並未完成，電梯亦尚未安裝，雙方因此才會就二勝公司取得使用執照所需時間為磋商。是李俊明於本院證稱追加工程已完成超過80% 云云，難信為真實。且二勝公司於101 年1 月13日與被告公司人員勘驗系爭工地現場後，翌日即向被告提出被證10之工程請款單及估驗明細表請款，其上既未將追加工程部分列入請款，可認二勝公司亦認追加工程部分尚未施作安裝完成，即並未達到雙方於系爭會議紀錄所約定得請款之程度。

⒍參以，二勝公司於系爭會議紀錄作成並與被告於101 年1 月13日至現場勘驗後，至101 年6 月7 日取得使用執照，期間二勝公司僅於101 年1 月14日提出被證10之工程請款單及估驗明細表向被告請款。嗣於取得使用執照後之101 年6 月12日，二勝公司始提出原證6 之請款單向被告請領追加工程款（見本院卷一第42頁），亦堪認於系爭會議隔日即101 年1月13日二勝公司與被告至工地現場勘驗實作實算數量時，追加工程並未完工或尚未施作安裝，故無從依實作數量計價請款，即非屬系爭會議紀錄所約定第一次工程款之給付範圍。是二勝公司既於取得使用執照後始請領追加工程款，追加工程款應屬系爭會議紀錄所約定第二次工程款之給付範圍。因此，原告主張第一次工程款之範圍除被證10所示之本約工程款外，尚包括原證6 之追加工程款云云，洵無足採。

㈢至被告抗辯：系爭會議紀錄所約定之第一次請款，應再扣除5%之保留款一節。查系爭會議紀錄僅約定：「後續請款金額以二次為準。第一次：由業主、營造廠及建築師至現場勘驗，實作實算。第二次：…。」，並未約定應另扣除5%之保留款，且依被告所提前開系爭會議當天之錄音光碟及錄音譯文，被告之法定代理人高文彬當天亦表示：不用照合約走，有裝上去的就實作實算，就分二次付清，第一次要請的款，就是去現場看，實際領多少就是多少，再來就是最後一次款，就是使照要核准等語（見本院卷二第104 頁反面）。足證系爭會議紀錄之約定，係分二次付清工程款，不另依系爭承攬契約之約定扣除保留款。是被告此部分所辯自不足採。

㈣綜上，依系爭會議記錄約定第一次工程款實作實算應為15,120,866元（含稅），扣除被告於101 年1 月12日系爭會議紀錄作成前已支付二勝公司共計1,260 萬元（200 萬元＋430萬元＋315 萬元＋315 萬元），則二勝公司依上開約定第一次得請領之工程款應為2,520,866 元（計算式：15,120,866元－1,260 萬元＝2,520,866 元）。而被告其後已開立票載發票日分別為101 年1 月19日、101 年2 月15日；面額分別為150 萬元、165 萬元之支票2 紙，合計315 萬元予二勝公司，已逾2,520,866 元，原告自不得再向被告為請求。

二、二勝公司得否向被告請領系爭會議紀錄第一點所約定之第二次工程款？

㈠原告主張：被告依系爭會議記錄約定應給付二勝公司第一次工程款500 萬元，惟被告僅給付315 萬元（含稅），剩餘200 萬元工程款拖延不付，導致二勝公司於101 年1 月22日（農曆除夕）之前無法悉數發放積欠本件工程施工工人之薪資及協力廠材料款項，以致工人於過年後不願上工，而延滯申請使使用執照之時程，此項遲延係可歸責於被告之事由所致，故原告應仍得向被告請求給付系爭會議紀錄所約定後續第二次之工程款等語。被告則否認有與二勝公司約定給付二勝公司第一次工程款500 萬元，並辯稱：為免二勝公司仍舊藉故拖延不與施工，故雙方於系爭會議紀錄達成協議，即二勝公司若未於101 年3 月29日取得使用執照，第一點之第二次請款放棄請領，故二勝公司遲至101 年3 月29日仍未能使被告取得使用執照，應認停止條件成就，二勝公司對被告之債務免除行為發生效力，債之關係消滅，二勝公司對被告即應無債權存在等語。

㈡查系爭會議紀錄記載：「後續請款金額以二次為準。第一次：由業主、營造廠及建築師至現場勘驗，實作實算。第二次：取得使用執照（含所有二次工程，不含外加增築部分）。…營造廠未於民國101 年3 月29日取得使用執照，第一點之第二次請款放棄請領。」，已如前述。雙方除未就二勝公司第一次請款約定被告應給付之期限外，更未約定被告如於101 年1 月22日（農曆除夕）之前未給付二勝公司第一次請領之款項，則二勝公司縱逾101 年3 月29日之期限取得使用執照，亦得請領上開約定之第二次工程款。此亦經施振華建築師證稱：「（原告訴訟代理人問：如果剛才有約定500萬元，在業主沒有支付全額情況下，會議紀錄第四點的約定，營造廠是否還要遵守？）當天沒有說到，因為之前雙方有點不愉快，所以才會在當天再協調，當時也是認為協調結果是可以做到的，所以就沒有再談如果沒有做到要如何處理。」等語（見本院卷二第43頁反面）。況被告與二勝公司並未約定被告第一次工程款應給付500 萬元，已如前述，且被告就第一次工程款依約僅需給付2,520,866 元，然被告已超額給付二勝公司315 萬元，亦如前述。是原告前開主張，顯不足採。

㈢次按民法第101 條第1 項所定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」所謂阻其條件之成就，必須有阻其條件成就之故意行為，始足當之，此有最高法院67年台上字第770 號民事判例要旨可參。本件系爭會議紀錄第四點關於二勝公司未於101年3 月29日取得使用執照，則第一點之第二次請款放棄請領之約定，即係以二勝公司應於101 年3 月29日取得使用執照為其得向被告請領第二次工程款之條件。而被告與二勝公司為此約定，乃因認二勝公司施作系爭工程已遲延，為促使二勝公司能於101 年3 月29日前取得使用執照之故。且被告既委託二勝公司承攬興建系爭廠房建物，其目的自係希冀二勝公司盡速完工，以便被告早日取得使用執照，辦理保存登記，並交付被告使用，是被告當無可能故意以不正當之方法阻止二勝公司完工取得使用執照。此觀被告前開所提系爭會議當天之錄音光碟及錄音譯文，雙方當天於協商上開第四點期限之過程中，被告法定代理人高文彬曾陳稱：「01:55:35高文彬：就分2 次付清。好好，我補充一下，現在要請的款，就是去現場看，實際領多少就是多少。再來就是最後一次款，就是不是送使照，我是要核准（01:55:53陳香君：是要使照核准）（01:55: 56 施振華：核准）因為要拿到，不然到時如果拿不到我就暈倒了，換我暈倒。（01 :56:02 施振華：差不多是合理，差不多一個月的時間）（01 :56:05 李俊明：因為高董的人）不是這樣就完了，因為不是這樣就完了，還有後續的你要做，就是要拜託你做的（01: 56:14 陳慶民：他後面那些）因為二工，那就是真的以前沒有說的，我是覺得說，後面那些都做好，才是圓滿，事情就是這樣。」等語亦明（見本院卷二第104 頁反面至105 頁）。此外，原告並未舉證證明被告有故意以何不正當行為阻二勝公司於101 年3 月29日前取得使用執照，是二勝公司既於101 年6 月7 日始取得使用執照，此為兩造所不爭執，則二勝公司請領第二次工程款之條件顯然未成就，依約二勝公司已放棄請領此部分工程款，則債權受讓人即原告自亦無第二次工程款債權可資對被告請求。

三、原告就系爭廠房建物是否有法定抵押權？原告請求被告就系爭廠房建物辦理抵押權登記予原告，有無理由？

㈠按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。民法第513 條第1 項定有明文。

㈡本件被告已溢付系爭會議紀錄所約定之第一次工程款與二勝公司，又二勝公司因未如期取得使用執照，而放棄請領第二次工程款，均如前述。是二勝公司對被告已無得請領之承攬報酬存在，其對系爭廠房建物自無法定抵押權，而不得請求被告就系爭廠房建物為抵押權之登記。故債權受讓人即原告對被告所有之系爭廠房建物亦無法定抵押權存在，因此，原告請求確認其對系爭廠房建物在擔保7,149,625 元及自101年6 月21日起至清償日止按年息5%計算之利息之範圍內，有法定抵押權存在，並請求被告應辦理抵押權登記予原告，即失憑依。

四、從而，原告請求被告應給付原告7,149,625 元，及自101 年6 月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，及請求確認原告對被告所有系爭廠房建物，在擔保7,149,625 元及自101年6 月21日起至清償日止按年息5%計算之利息之範圍內，有法定抵押權存在，並請求被告就系爭廠房建物在上開範圍內，應辦理抵押權登記予原告，皆無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。

結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。