臺灣新北地方法院103年度勞簡上字第12號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 103年度勞簡上字第12號

上訴人

雷淵智

被上訴人

根森保全股份有限公司

法定代理人

齊金貴

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103年1 月22日臺灣新北地方法院板橋簡易庭102 年度板勞簡字第59號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於103 年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件上訴人就未提繳勞工退休金之損害，於原審係請求被上訴人應給付新臺幣（下同）59328 元及利息。惟上訴人於上訴後，就該請求變更聲明為請求被上訴人應提繳59328 元及利息至被上訴人之勞工退休金專戶（見本院民國103 年4 月24日準備程序筆錄），核與上開規定相符，應予准許。

㈡本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：

㈠上訴人自100 年11月24日起任職被上訴人，擔任派駐新北市○○區○○路○ 段向陽華城社區之夜班保全員，每日工作時間自下午6 時20分起至翌日上午6 時20分止計12小時。被上訴人於上訴人到職時，要求上訴人簽署員工定期僱用契約、服務志願書、約定書（下稱系爭約定書）、薪資約定書，其中員工定期僱用契約、服務志願書並未記載薪資之計算方式及金額；而系爭約定書則約定：「經雙方同意就勞動基準法（下稱勞基法）第84條之1 規定事項排除同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條限制」，惟被上訴人並未將此約定書報請新北市政府勞工局核備；另薪資系爭約定書則有記載「每日薪資1200元」，惟被上訴人事後拒絕承認有與上訴人簽署此項薪資系爭約定書，並稱該公司從未有此文件，上訴人無以舉證。

㈡上訴人任職後第一次領薪時，發現每日薪資只有1100元，曾向被上訴人詢問，卻未獲被上訴人正面回應。其後被上訴人不僅對上訴人於勞基法第36條規定之例假日及第37條規定之休假日照常工作，被上訴人均未依同法第38條規定，加倍發給工資，抑且未依該法規定發給上訴人於前述其餘假日休息之工資。而在上訴人任職被上訴人期間，上訴人受被上訴人要求，於工作滿12個小時後，仍繼續再延長工時工作，但被上訴人均未給付此部分之加班費。又上訴人任職被上訴人期間，被上訴人均未依法按月提撥上訴人6%薪資至上訴人之勞工退休金專戶。至102 年5 月14日，因上訴人之父將於同月26日住院手術，需人照料，鑑於上訴人已於被上訴人繼續工作滿一年以上，遂向被上訴人要求排休特別休假，竟遭被上訴人告稱「公司沒有這種制度」，而拒絕上訴人排休特別休假。上訴人不得已於日夜奔波於醫院與工作場所間，至102年5 月29日夜班，上訴人身體不堪負荷，乃於工作6 小時後，向被上訴人請病假6 小時，卻仍遭被上訴人按請假時數全額扣薪，明顯違反勞工請假規則關於「病假付半薪」之規定。對於被上訴人之違法行徑，上訴人忍無可忍，遂於102 年5 月17日寄發存證信函，以被上訴人違反勞基法第5 款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」、第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」為由，通知被上訴人自102 年6 月7 日起終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約），並請求被上訴人應給付積欠之工資、加班費及資遣費，惟被上訴人置之不理。

㈢保全業之保全人員雖經主管機關核定公告為適用勞動基準法第84之1 條之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假等有關事項，但此項約定應以書面為之，更須報請當地主管機關核備後，始不受同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制。被上訴人要求上訴人簽署之系爭約定書，既未報請新北市政府勞工局核備，該系爭約定書自屬無效，因此，兩造間勞動契約仍須受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制。依上訴人任職期間之值班表、值班時數表及簽到表，可知被上訴人係按上訴人每月之工作天數，以每日1100元逐日計算上訴人每月應得工資，是按日計酬，而非按月計酬。再以上訴人於101年8 月15日工作7 小時、101 年10月30日工作11小時、102年5 月29日工作6 小時，被上訴人均係以日薪1100元除以12小時計算時薪為91.7元後，再乘以該日工作時數給付工資，足徵上訴人所言非虛。況就上訴人100 年11月份至101 年1月份薪資表以觀，更無由認定被上訴人係以按月計酬之方式給付上訴人工資。至於按日計酬者之日薪計算方式，依行政院勞工委員會101 年11月6 日勞動二字第1010132874號函釋：「按日計酬者約定之日薪，於法定正常工作時間內，仍不得低於每小時基本工資之數額乘以工作時數之金額。至有關延時工資、休假日出勤加給工資之計算，依時薪金額核計勞動基準法第二十四條之延時工資及第三十九條休假日（出勤）之工資」。上訴人任職期間之100 年11月24日至101 年12月31日期間（下稱前者時期），基本工資時薪為103 元，102 年1 月1 日起至102 年6 月7 日止（下稱後段時期）基本工資時薪為109 元，故以行政院核定之基本工資時薪為計薪基準，每日工作12小時（正常工時8 小時加延長工時4 小時），前段時期日薪為1442元，後段時期日薪則為1526元；每日工作超過12小時後之延長工時及每月延長工時超過46小時後之延長工時，前段時期之時薪為206 元，後段時期之時薪為218 元；每二週正常工時84小時，除應休假日另計外，第一天至第十天（合計正常工時80小時），前段時期之日薪為1442元，後段時期之日薪則為1526元；第十一天（正常工時4 小時加延長工時8 小時）之日薪，前段時期為1854元，後段時期為1962元；第十二天之日薪與休假日工作未休之日薪相同，前段時期為2884元，後段時期為3052元；休假日之日薪，前段時期為1442元，後段時期則為1526元；每日延長工時4 小時，至每月正常工作第十一日已延長工時44小時，故正常工作第十二日再延長工時4 小時之日薪，前段時期為1511元，後段時期為1599元；第十三日起再延長工時4 小時之日薪，前段時期為1648元，後段時期為1744元。

㈣上訴人請求之項目及金額如下：

⒈積欠工資：包含被上訴人積欠上訴人之每日工資差額、加班費（即超過每日12小時工作時間後之再延長工時的工資）、例假及國定假日工資差額、特別休假未休工資等，爰依勞基法第30條第1 項、第32條第2 項、第24條、第39條請求之。依上訴人任職期間之值班表、值班時數表及簽到表，統計上訴人之服勤日期如原審卷內附表一，按前述基本工資計算金額依法計算之每日應得工資暨每月應得薪資，詳列如原審卷內之附表二，再就此法定基本應得工資與被上訴人每月實際給付上訴人之工資相較，計算每月工資差額及累計金額，累計共積欠工資429741元，另並應加計各期積欠工資自各當月薪資發給日（次月10日）起算之法定遲延利息。

⒉未提繳勞工退休金之損失：被上訴人應依勞工退休金條例第6 條第1 項規定，按月提繳上訴人工資6%退休金至上訴人之勞工退休金專戶內。然上訴人任職期間，被上訴人未提繳分文，致上訴人受有如原審卷附表三所示共計56220 元被上訴人應提繳而未提繳勞工退休金之損害，且存入之退休金個人專戶，歸併於勞退基金內，由主管機關進行投資增值，再將盈利依比例分紅於各勞工帳戶，因被上訴人未依法按月提繳，致上訴人未能享有此項盈利分配，故上訴人因此所蒙受59328 元損失金額，爰依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被上訴人應賠償59328 元及給付按各當月薪資發給日（次月10日）起算之法定遲延利息。

⒊資遣費：系爭勞動契約業經上訴人依勞基法第14條規定終止後，上訴人自得依勞工退休金條例第12條第1 項規定請求被上訴人給付資遣費。上訴人任職自100 年11月24日起至102 年6 月7 日止，工作年資計1 年8 個月，月平均工資45757元，依上開規定，得請求資遣費42610 元，並依同條例第12條第2 項規定加計自102 年7 月6 日（即終止勞動契約後滿30日）起算之法定利息。

⒋團體保險費：被上訴人藉口代繳誠實信用保險及團體傷害保險之保險費，按月自上訴人薪資中扣款200 元，於上訴人任職期間共計扣款3613元，卻從未將保險單證或保險費收據等憑證出具予上訴人，顯為剋扣上訴人之薪資，應依勞動契約關係，將上開款項給付上訴人，及應加計各期扣款自各當月薪資發給日（次月10日）起算之法定利息。

⒌以上，上訴人請求之各項及金額，暨法定利息之起算日，詳如原審附表四。爰依勞動契約法律關係提起訴訟，求為判決：被上訴人應給付上訴人535282元，及自各期金額應給付日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。

㈤原審判命被上訴人應給付上訴人間積欠工資（即每月應得工資差額）86994 元、未休例假及國定假日加班費137698元、特別休假未休工資7762元、團體保險費3613元、資遣費31273 元，合計267341元及自上訴人存證信函送達翌日即102 年5 月18日起至清償日止之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並為上訴聲明：⒈原判決關於不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分被上訴人應再給付上訴人208613元及自原審卷內更新版附表四之各期金額應給付日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。暨變更起訴聲明為被上訴人應將59328 元提撥至上訴人之勞工退休金專戶內。

三、被上訴人則以：

㈠上訴人於100 年11月24日受僱擔任被上訴人之保全員，所簽定期雇用契約書、服務志願書、系爭約定書（符合勞動基準法第84條之1 之特定性工作者），皆為兩造勞動契約之一部分，且依其工作性質，為不定期契約。上訴人受僱擔任保全員，屬行政院勞工委員會所核定公告適用勞基法第84條之1之工作者，經雙方書面約定後，可不受同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，故上訴人受僱時，簽有系爭約定書，縱被上訴人因疏失未送請主管機關核備，然該約定書並非無效，勞雇雙方皆應受約束。

㈡勞基法第21條規定「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」，上訴人受僱時，依行政院勞工委員會公告之最低工資為月薪18780 元，又兩造所簽系爭約定書之工作時間為每日正常工時10小時，延長工時不得超過2 小時，每工作7 日應有1 日之休息為例假。因此，上訴人每日工作12小時，每月總工作時數不得超過312 小時（12小時×24日）。又上訴人每日上班12小時，每月例假4 日，每月工作312 小時內之約定工資，按依行政院勞工委員會北區勞動檢查所執行保全業勞動條件檢查之月薪制保全員工資計算標準為不得低於30244 元，計算式如下：（月薪制工資之時薪78.25 元（18780 元÷240 小時）（每月標準工時260小時（10小時×26日）（每月加班工時52小時（2小時×26日）（每月標準工時工資24382 元【18780 元＋〔（260 小時－182.66小時＝77.34小時）×78.25元】（每月延長工時工資5412元）（每月上班312 小時之總工資額不得低於30244 元）（平均每日工資額不得低於1008.13 元（30244 元÷30日）本件兩造勞動契約約定上訴人受僱擔任保全員，依其工作性質為監督管理性質之連續性工作，為適用月薪制之勞工，與部分工時非連續性工作之部分工時計算時薪制之勞工不同。故兩造勞動契約成立時，約定上訴人每月依法計算其工資，每月上班312 小時之法定工資30244 元，依上開計算式，每日平均工資為1008元，為方便計算，每日平均工資以1100元計算。職是，被上訴人依系爭系爭約定書，約定上訴人每日12小時之工作時間，並依約定每月定期一次給付並不低於平均每日1100元之月薪，此見原告所陳101年8 月15日工作7 小時、同年10月30日工作10小時、102年5 月29日工作6 小時，均以每日1100元除以12小時計算，時薪為91.7元再乘以該日之工作時數而給付之工資，已經優於原約定以最低月工資之平均實薪78.25 元之計算，被上訴人之薪資計算並無違反勞動法令規定或兩造約定之虞。

㈢兩造所約定以其正常工作時間加上延長工時、休例假日工資所獲得之報酬，已優於以當時勞工最低基本工資計算所得，且其工作性質具有監督管理之特殊性，值班時間得與正常工作時間不同，則依上開兩造對於工作時間書面約定之內容及性質，依一般通念已具備合理性，並無權利濫用或不符誠信原則之情況，則該內容即非法所不許。對上訴人請求之項目及金額之意見，分述如下：

⑴積欠工資部分：上訴人自101 年11月24日任職日起至102 年5 月17日離職日止，每月所受領薪資，被上訴人皆依約定工資數額，按其上班天數給付含例假日未休假之月工資，均無短付或少付之情形，上訴人此部分請求為無理由。

⑵未提繳勞工退休金損害部分：上訴人受僱時因其本身或有債信問題，要求被上訴人勿為其加入勞、健保，並親簽「不加保同意書」，故上訴人同意被上訴人無庸按月提撥勞工退休金至上訴人勞工退休金專戶。惟上訴人00年00月0 日生，尚未屆退休年齡，尚不得請領退休金，則其請求被上訴人逕向其給付未依法提繳之勞工退休金56220 元，於法未合。

⑶資遣費部分：上訴人101 年11月24日任職日起與被上訴人簽訂包含任職意願書、系爭約定書等勞動契約，對雙方約定之工作報酬數額與工作項目、休假日等規定皆知之甚詳，直至102 年5 月17日寄發存證信函才具體表明並主張被上訴人未依勞動法令給付報酬等而依據同法第14條規定，預告於同年6月7 日終止勞動契約。而依上訴人所提新北市政府勞資爭議調解紀錄可知上訴人當時即有質疑，卻未依勞基法第14條第2 項規定於30日內主張權益，顯已逾越同條第2 項30日除斥期間，故上訴人之終止並非合法。其次，上訴人寄發存證信函預告將於102 年6 月7 日終止系爭勞動契約，並請求工資及資遣費等，但上訴人卻於寄發該存證信函之當日，即受僱於第三人即壹零壹保全股份有限公司擔任保全員，顯意圖獲取不法資遣費及工資，違反勞基法第14條之法定程序與要件而無效。又兩造所約定之工作時間、休假時間、工作對價等並無違反法律規定或勞動契約之約定，上訴人以勞基法第14條規定而終止勞動契約，其終止並非合法，故上訴人請求給付資遣費，亦無理由等語置辯。答辯聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執事項：

㈠上訴人自100 年11月24日起任職被上訴人，擔任派駐新北市○○區○○路○ 段向陽華城社區之夜班保全員。每日工作時間自下午6 時20分起至翌日上午6 時20分止計12小時。上訴人並簽立員工定期僱用契約、服務志願書、系爭約定書。

㈡被上訴人不爭執兩造間勞動契約為未約定僱用期限之不定期契約。

㈢被上訴人確未按月提撥上訴人之勞工退休金至其勞工退休金專戶內。

㈣上訴人於102 年5 月17日寄發存證信函予被上訴人，預告於同年6 月7 日終止系爭勞動契約。上訴人於102 年5 月22日申請勞資爭議調解，嗣調解不成立（見上訴人原審所提原證6 、7 ）。

㈤被上訴人不爭執上訴人團體保險費3613元之請求（見原審卷第142 頁）。

五、上訴人主張因被上訴人未依勞基法規定給付報酬，剋扣工資、未給付延長工時及未休國定節日加班費，上訴人於102 年5 月17日以被上訴人違反勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定，通知自102 年6 月7 日起終止兩造間勞動契約，並請求資遣費等，被上訴人對於與上訴人訂立不定期勞動契約，及上訴人以上開事由以存證信函終止勞動契約等情並不爭執，惟辯以上詞。經查：

㈠上訴人主張兩造約定上訴人之薪資以日薪1200元計算，有無理由？又上訴人主張100 年11月24日起至101 年12月31日止，及102 年1 月1 日起至102 年6 月6 日止，應分別按最低基本工資之時薪每小時103 元及109 元計算薪資，有無理由？日薪1100元之約定，有無違反基本工資規定？

⒈上訴人主張其自100 年11月24日起任職被上訴人，擔任保全員，工作時間12小時。被上訴人與上訴人簽署薪資約定書，約定每日薪資1200元，惟第一次領薪時，只有日薪1100元等語，被上訴人固承認給付上訴人日薪1100元，但否認有與上訴人契約約定日薪1200元，並辯稱：上訴人擔任保全員，是為不定期契約，日工作12小時，月例假4 日，月工作312 小時內之約定工資，按依行政院勞工委員會北區勞動檢查所執行保全業勞動條件檢查之月薪制保全員工資計算標準為不得低於30244 元（平均每日工資額不得低於1008.13 元（30244 元÷30日）。保全員，依其工作性質為監督管理性質之連續性工作，為適用月薪制之勞工。被上訴人依契約約定，每月上班312 小時之法定工資30244 元，依上開計算式每日平均工資為1008元，為方便計算，每日平均工資以1100元計算等語。查，上訴人雖提出被上訴人不爭執真正之員工定期契約書、服務志願書、約定書在卷可參，惟上開契約中，約定就每輪班保全人員每日正常工時12小時固有載明，惟均未載明上訴人之薪資，且上訴人於100 年11月24日任職起，即受領日薪1100元，從無異議，而上訴人主張有簽署「薪資約定書」約定每日薪資1200元云云，為被上訴人否認兩造間有簽署「薪資約定書」，上訴人就該利己事實，始終未舉證以實其說，自非足採。上訴人雖主張兩造為時薪制，然為被上訴人所否認，且查，上訴人提出之員工定期僱用契約書第7 條約定薪資為按月給付，甲方（即被上訴人）應於次月10日給付上訴人（即上訴人），此有上開員工定期契約書在卷可稽（見上訴人原審所提原證1 ），並有上訴人提出之薪資單均係按月給付足參（見上訴人原審所提原證4 ），是上訴人主張兩造約定為時薪制云云，洵非有據。兩造應為月薪制之約定，且月薪之計算以每日1100元計算。上訴人雖以其所簽立之切結書（見原審卷第122 頁）內，有記載以每日1200元計算字樣，可知兩造有約定日薪1200元計算云云，然為被上訴人否認，而查，上開上訴人所簽署之切結書內容記載：「本人蒙根森保全股份有限公司錄用為駐點保全人員，願遵守公司規定，自到職日起最少任職三個月以上，如未照本切結書履行者，無條件自願賠償公司教育訓練費用，20日薪資（每日1200元計算）。」字樣（見原審卷第122 頁），依切結書上開內容可知，乃係約定上訴人違約賠償之損害額計算標準，而非薪資之約定，故尚不足憑此以認定兩造間約定上訴人之薪資計算為日薪1200元，而上訴人復未能舉證以實說，是上訴人主張以日薪1200元計算部分，洵非足採。

⒉按勞基法第84條之1 第1 項規定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞動基準法相關規定之限制。則勞雇雙方既得自行約定該勞動條件，並非須經主管機關許可始生效力，故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請當地主管機關核備，亦僅屬行政管理上之問題，究不得指該約定為無效，最高法院101 年台上第258 號裁判意旨可為參照。而本件上訴人擔任保全員，從事監視性、斷續性工作之守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞基法第21條第1 項及第32條第4 項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8 小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休假日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷，亦有最高法院85年台上第1973號裁判可參。

⒊次按勞基法第21條規定之基本工資係以法定正常工作時間每2 週工作總時數84小時之上限為計算基礎，若按月計酬適用勞動基準法第84條之1 規定之工作時間超過約定之正常工時者，仍應從其所約定但不低於前開基準之每月工資計給延時工資或假日出勤工資，此有行政院勞工委員會101 年05月22日勞動2 第1010131405號函釋可憑。

⒋查100 年1 月1 日起之基本工資為每月17880 元，每小時98元；自101 年1 月1 日起基本工資為每月18780 元，每小時103 元；自102 年4 月1 日起每月基本工資為19047元等情，有行政院勞工委員會99年09月29日勞動2 第0000000000號、100 年09月06日以勞動2 第0000000000號、102 年04月2 日勞動2 第1020130620號函可參。

⒌被上訴人抗辯：上訴人受僱用時依行政院勞工委員會公告之最低工資為月薪18780 元，又兩造所簽系爭約定書約定之工作時間為每日正常工時10小時，延長工時不得超過2小時，每工作7 日應有1 日之休息為例假。職是，上訴人每日工作12小時，每月總工作時數不得超過312 小時（12小時×24日）。又上訴人每日上班12小時，每月例假4 日，每月工作312 小時內之約定工資，按依行政院勞工委員會北區勞動檢查所執行保全業勞動條件檢查之月薪制保全員工資計算標準為不得低於30244 元，計算式如下：①月薪制工資之時薪78.25 元（18780 元÷240 小時）。②每月標準工時260 小時（10小時×26日）。③每月加班工時52小時（2 小時×26日）。④每月標準工時工資24382 元【18780 元＋〔（260 小時－182.66小時＝77.34 小時）×78.25 元】。⑤每月延長工時工資5412元。⑥每月上班312 小時之總工資額不得低於30244 元（④＋⑤）。⑦平均每日工資額不得低於1008.13 元（30244 元÷30日）。本件兩造簽訂之勞動契約為保全員，依其工作性質為監督管理性質之連續性工作，為適用月薪制之勞工，與部分工時非連續性工作之部分工時計算時薪制之勞工不同，故兩造勞動契約成立時，約定上訴人每月依法計算其工資，每月上班312 小時之法定工資30244 元，依上開計算式每日平均工資為1008元，為方便計算，每日平均工資以1100元計算，為上訴人所不否認。職是，被上訴人依系爭約定書約定安排上訴人工作每日12小時之工作時間，並依約定每月定期一次給付並不低於平均每日1100元之月薪，此由上訴人所提薪資單中，101 年8 月15日工作7 小時、同年10月30日工作10小時、102 年5 月29日工作6 小時，均以每日1100元除以12小時計算，時薪為91.7元再乘以該日之工作時數而給付之工資，已經優於原約定以最低月工資之平均時薪78.25 元之計算，是被上訴人之薪資計算並無違反法令規定或兩造契約約定之虞云云。

⒍被上訴人以一天12小時日薪1100元計算月薪，是否有違基本工資？

⑴按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時；又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上，再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上，勞基法第30條第1 項、第24條第1 、2 款定有明文。

⑵上訴人於100 年11月24日任職，102 年6 月7 日終止契約。則上訴人100 年11月24日起至100 年12月31日止，每日8 小時薪資，以基本工資17880 元計算，日薪為596 元（17880 ÷30＝596 ），時薪為75元（596 ÷8 ＝74.5）。若為延長工時至12小時，則日薪為1044.5元（596 ＋75×1.33×2 ＋75×1.66×2 ＝1044.5），被上訴人以1100元計算日薪，並未違反基本工資。又自101年1 月1 日起至102 年3 月31日止，每日8 小時基本工資為每月18780 元，以日薪為626 元（18780 ÷30＝626 ），時薪為79元（626 ÷8 ＝78.25 ）。若為延長工時至12小時，則日薪為1089.42 元（626 ＋79×1.33×2 ＋79×1.66×2 ＝1089.42 ），被上訴人以1100元計算日薪，並未違反基本工資。又自102 年4 月1 日起至102 年6 月6 日止，每日8 小時基本工資為每月19047元，日薪為635 元（19047 ÷30＝634.9 ），時薪為80元（635 ÷8 ＝79.375）。若為延長工時至12小時，則日薪為1109元（635 ＋80×1.33×2 ＋80×1.66×2 ＝1108.6），被上訴人以1100元計算日薪，即違反基本工資之規定。

㈢上訴人以勞基法第14條第1 項第5 、6 款為由終止勞動契約，其終止是否合法？

⒈上訴人於102 年5 月17日以被上訴人未依勞動法規給付報酬，剋扣工資，違反勞基法第14條規定，以存證信函通知被上訴人自102 年6 月7 日起終止兩造間之勞動契約，有上訴人提出被上訴人不爭執真正之存證信函附於原審卷內可參，被上訴人102 年4 月份起之薪資給付確有違反基本工資規定而短少給付上訴人工資情形，業如前述，故上訴人依勞基法第14條第1 項第6 款為由終止勞動契約，洵為正當，是系爭勞動契約於102 年6 月7 日經上訴人合法終止。

⒉被上訴人雖辯稱上訴人自認於任職之次月即發現有短少給付工資之情，故上訴人之終止已逾勞基法第14條第2 項之除斥期間云云，然被上訴人102 年4 月份、5 月份工資均有低於基本工資而短少給付上訴人之情形，上訴人於102年5 月17日依勞基法第14條第1 項第6 款為由終止勞動契約為合法外，被上訴人復尚有短少給付上訴人再延長工時之工資及國定紀念日工資之情形（均詳如後所述），且係各月份持續發生（均詳如後所述）；更何況勞工依勞基法第14條第5 款為由終止勞動契約，並不受同條第2 項30日除斥期間之限制，故被上訴人此部分抗辯，為無足取。

㈢上訴人請求原審卷內更新版附表二之積欠工資累計金額429731元，有無理由？

⒈依上訴人原審所提更新版附表二之工作時數及實得薪資，被上訴人有無少給付之情形？（即自100 年11月24日起至102 年3 月31日止，按日薪1100元計算，自102 年4 月1日起至102 年5 月30日止，按日薪1109元計算，被上訴人有無少給付之情形？）

⑴查100 年11月24日至102 年3 月31日止，上訴人正常上班12小時（不含國定紀念日），被上訴人依日薪1100元分別給付，並無短少給付薪資之情形。

⑵次查自102 年4 月1 日起至102 年5 月30日止，上訴人正常上班12小時（不含勞基法第37條及同法施行細則第23條之國定紀念日），被上訴人依日薪1100元分別給付，而非依日薪1109元計算，是被上訴人自有少給付上訴人薪資540 元【（1109元－1100元）×60天＝540 元】。

⑶兩造系爭勞動契約於102 年6 月7 日終止，被上訴人仍應依勞動契約，給付上訴人102 年6 月1 日至6 月6 日薪資6654元（1109元×6 天＝6654元）。

⑷再查100 年11月24日起至102 年3 月31日止，其中上訴人分別於101 年5 月4 日（14小時）、101 年5 月8 日（15小時）、101 年5 月18日（15小時）、101 年5 月29日（14小時）、101 年6 月2 日（14小時）、101 年6 月4 日（13小時）、101 年6 月8 日（15小時）、101 年7 月14日（13小時）、101 年8 月14日（17小時）、101 年9 月8 日（13小時）、101 年9 月13日（14小時）、102 年1 月12日（13小時）、102 年3 月17日（14小時）上班逾12小時（以上見上訴人原審所提原證5），合計再延長工時部分共28小時。按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。勞基法第24條定有明文。而被上訴人依日薪1100元計算給付，顯未給付逾12小時之後之再延長工時之加班費，而依日薪1100元計算，12小時之後之加班費，應為時薪132 元（79元×1.66＝131.14），是被上訴人尚應給付上訴人加班費3696元（28小時×132 元＝3696元）。

⑸另查102 年4 月1 日起至102 年5 月30日止，其中上訴人於102 年5 月2 日（14小時）上班逾12小時，而被上訴人依日薪1100元計算給付，顯未依勞基法第24條規定給付逾12小時之後之再延長工時之加班費，應按日薪1109元計算，時薪為80元如前述，則12小時之後之加班費應為時薪133 元（80元×1.66＝132.8 ），是被上訴人尚應給付上訴人加班費266 元（2 小時×133 元＝266 元）。

⑹再查，自100 年11月24日起至102 年5 月31日止，計18個月又1 週，即73週。依兩造之系爭約定書第5 點，連續四週至少應給予4 日之例假，故共應有例假73天。依上訴人所提更新版附表二所示（見原審卷第178-195 頁），上訴人上開期間共計休息例假74天，故被上訴人並無少給例假，是上訴人請求例假未休工資部分，非屬有據。

⑺又，紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。勞基法第37條、第39條亦有規定。「本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日( 元月一日) 。二、和平紀念日( 二月二十八日) 。三、革命先烈紀念日( 三月二十九日) 。四、孔子誕辰紀念日(九月二十八日) 。五、國慶日( 十月十日) 。六、先總統蔣公誕辰紀念日( 十月三十一日) 。七、國父誕辰紀念日( 十一月十二日) 。八、行憲紀念日( 十二月二十五日) 。本法第三十七條所稱勞動節日，係指五月一日勞動節。本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日( 元月二日) 。二、春節( 農曆正月初一至初三) 。三、婦女節、兒童節合併假日( 民族掃墓節前一日) 。四、民族掃墓節( 農曆清明節為準) 。五、端午節( 農曆五月五日) 。六、中秋節( 農曆八月十五日) 。七、農曆除夕。八、台灣光復節( 十月二十五日) 。九、其他經中央主管機關指定者。」，勞基法施行細則第23條亦著有規定。本件上訴人於100 年12月25日（行憲紀念日）、101 年1 月1 日（開國紀念日）、101 年1 月2 日（開國紀念日之翌日）、101 年1 月22日（農曆除夕）、101 年1 月23日至同年月25日（春節，農曆正月初一至初三）、101 年2 月28日（和平紀念日）、101 年3 月29日（革命先烈紀念日）、101 年4 月4 日（婦女節、兒童節合併假日）、101 年4 月5 日（民族掃墓節）、101 年5 月1 日（勞動節）、101 年6 月23日（端午節）、101 年9 月28日（孔子誕辰紀念日）、101 年9 月30日（中秋節）、101 年10月10日（國慶日）、101 年10月25日（台灣光復節）、101 年11月12日（國父誕辰紀念日）、101 年12月25日（行憲紀念日）、102 年1 月1 日（開國紀念日）、102 年1 月2 日（開國紀念日之翌）、102 年2 月9 日至102 年2 月12日（農曆除夕至農曆初三）、102 年2 月28日（和平紀念日）、102 年3 月29日（革命先烈紀念日）、102 年4 月4 日（婦女節、兒童節合併假日）、102 年4 月5 日（民族掃墓節）、102 年5 月1 日（勞動節），被上訴人未給上訴人放假或為排休日而未給付薪資，被上訴人未給付上訴人該等日期之薪資共34118 元（1100元×29天＋1109元×2 天＝34118 元），上訴人此部分請求亦有理由。

⑻綜上，上訴人得請求積欠工資合計為45274 元（540+6654＋3696+266+34118＝45274 ），逾此範圍之請求，則非有據。

㈣特別休假未休工資部分：

⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1 年以上3 年未滿者給予7 日特別休假，3 年以上5 年未滿特別休假10日、5 年以上10年未滿14日；特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1 款至第3款、勞基法施行細則第24條第2 、3 款分別定有明文。

⒉查依兩造系爭約定書第5 條第2 項固約定：「乙方同意甲方以排班方式將例假日、特別休假及其他中央主管機關規定應放假日平均分配於各月，但連續四週內至少應給予4日之連續24小時之例假。」字樣，雖有關係於特別休假之約定，惟被上訴人自認公司並無特別休假制度等情（見原審102 年12月9 日言詞辯論筆錄），從而，上訴人未能依據勞基法第38條之規定請特別休假，自屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人既未依法給予上訴人特別休假或核發特別休假未休工資，是上訴人依據前開規定請求特別休假之工資，自屬有據。

⒊經查：上訴人於100 年11月24日到職，至102 年5 月30日止，依上開規定，上訴人工作「滿」一年，即100 年11月24日起至101 年11月24日止，依法有特別休假7 日，惟被上訴人並未給予上訴人特別休假或發給特別休假未休工資，上訴人自得請求被上訴人給付未休特別休假7 天之工資7763元（計算式：1109×7 ＝7763）。又依此計算，上訴人自101 年11月25日起算之該年度，亦有特別休假7 日，而上訴人亦因而於102 年5 月31日起至102 年6 月6 日休7 天之特別休假，此有上訴人於原審所提102 年5 月之被告公司人員出勤、時數紀錄表在卷可憑，上訴人並且於102 年5 月間終止契約之存證信函載明102 年5 月31日起至102 年6 月6 日請休特別休假7 天之旨甚明，是上訴人該年度之特別休假已休畢，其此部分請求，非有理由。故上訴人共得向被上訴人請求給付未休特別休假工資於7763元範圍內為有理由，逾此部分則無理由。

㈤上訴人請求被上訴人應提繳勞工退休金59328 元至上訴人勞工退休金專戶內，有無理由？

⒈上訴人主張被上訴人未依法按月提繳勞工退休金，為被上訴人所不爭執，且依兩造員工僱用契約第8 條約定，被上訴人亦有為上訴人（勞方）辦理勞工保險之義務，是被上訴人抗辯上訴人要求被上訴人勿為其加入勞健保，並親簽「不加保同意書」故被上訴人同意未依法按月提撥勞工退休金至上訴人勞工退休金專戶云云，顯不足採。

⒉按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第六條第一項、第十四條第一項定有明文。依同條例第三十一條第一項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第二十四條第一項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第三十一條第一項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上第1602號裁判意旨可為參照）。

⒊被上訴人既未依法按月提繳上訴人之勞工退休金，業如前述，上訴人自受有損害，揆諸上開說明，則上訴人依勞工退休金條例第31條規定，請求被上訴人將未提繳之金額繳納至其退休金專戶，洵為有據。被上訴人辯稱上訴人尚未屆退休年齡，不得領取退休金云云，揆諸前揭最高法院裁判意旨，被上訴人此部分抗辯，自不足採。

⒋次按於同一雇主或依第七條第二項、前條第三項自願提繳者，一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。又依本條例第十四條第一項及第三項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。勞工退休金條例第15條第1 、2 項、同條例施行細則第15條第1 、2 項定有明文。又勞工退休金條例第15條第1 項「1 年內調整勞工退休金之提繳率，以2 次為限」意旨，係指調整生效日往前推算1 年期間，調整次數不得超過2 次。勞工退休金提繳率調整，其調整自通知之次月1 日生效，例如95年10月2 日申報調整提繳率，調整生效日期為95年11月1 日。基此，往前推算1 年，自94年12月1 日至95年11月1 日期間，申報調整率調整次數，不得超過2 次等情，亦有行政院勞工委員會94年5月16日勞動4 字第0940025850號函釋可憑。

⒌兩造系爭勞動契約約定為月薪制，上訴人102 年3 月31日以前之每月薪資，被上訴人並無短少給付，業如前述，則上訴人任職期間各月份之應得領取薪資應如附件所示。依上開勞工退休金條例第15條、同條例施行細則第15條規定及前開說明，則：

⑴上訴人100 年11月至101 年1 月之平均工資為26167 元【（即附件①＋②＋③金額）÷3 】，依當時勞工退休金月提繳工資分級表，為第23級26400 元，每月應提繳金額為1584元，故100 年11月起至101 年8 月止，計10個月，被上訴人共應提繳15840 元。

⑵上訴人101 年5 月至同年7 月止之平均工資為32648 元【（即附件⑦＋⑧＋⑨金額）÷3 】，依勞工退休金月提繳工資分級表，為第28級33300 元，每月應提繳1998元，是101 年9 月起102 年2 月止，計6 個月，被上訴人共應提繳11988 元。

⑶上訴人101 年11月至102 年1 月止之平均工資為31975元【（即附件⑬＋⑭＋⑮金額）÷3 】，依勞工退休金月提繳工資分級表，為第28級33300 元，每月應提繳1998元，是102 年3 月起102 年5 月止，計3 個月，被上訴人共應提繳5994元。

⑷系爭勞動契約於102 年6 月6 日，是被上訴人仍應按比例提撥該月份6 日之勞工退休金400 元（1998元÷30天×6 天＝400 元）。

⑸基上，被上訴人共應提繳34222 元（15840 ＋11988 ＋5994＋400 ＝34222 ）至上訴人勞工退休金專戶之範圍部分為有理由，逾此金額之請求，則非有據。

㈤上訴人請求資遣費有無理由？如有理由，得請求之金額應為若干？

⒈上訴人依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止系爭勞動契約為合法，已如前述。按勞工依勞基法第14條第1 項規定終止契約者，得依同條第4 項規定，準用同法第17條規定，向雇主請求依下列規定資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之；未滿一個月者以一個月計，同法第17條亦定有明文。次按工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項復定有明文。又勞工退休金條例第12條規定，以比例計給係指於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數（分子／分母）表示（行政院勞工委員會101 年9 月12日勞動4 第1010132304號函釋可參）。上訴人係適用勞工退休金新制，則上訴人依前揭規定請求被上訴人給付資遣費，洵屬有據。

⒉上訴人終止勞動契約前6 個月（即101 年12月至102 年5月，見附件⑭至⑲）之月平均工資為31937 元【（30800＋33224 ＋26400 ＋31064 ＋35488 ＋34645 ）÷6 ＝31937 】，而上訴人工作年資係100 年11月24日起至102 年6 月6 日止，共1 年又6 月13日，是上訴人之資遣費基數為0.768 個基數【1/2 ×（1 ＋〔（6 ＋13/30 ）÷12〕＝0.768 】，得請求資遣費24528 元（31937 元×0.768＝24528 元，元以下四捨五入），逾此金額之請求，即非正當。

㈥上訴人請求團體保險費3613元，有無理由？上訴人請求團體保險費3613元，既為被上訴人不爭執（見原審卷第142 頁），則上訴人此部分請求，為屬有據。

六、至遲延利息部分，按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，民法第229 條第1 項、第2 項分別定有明文。查本件除資遣費請求24528 元部分，依勞工退休金條例第12條第2 項有規定加計自終止勞動契約後滿30日（即102 年7 月7 日）起算之法定遲延利息外，其餘關於除提繳勞工退休金金額至上訴人勞工退休金專戶以外之金錢給付部分，則屬給付並未定有確定期限，是依同條第2 項規定，自應以被上訴人受請求或催告時起計算法定遲延利息，而上訴人未能舉證於終止契約存證信函之前曾向被上訴人為給付之請求，自應以存證信函內所載催告（於102 年6 月10日前給付）期滿翌日即102年6 月11日起負遲延責任而應給付法定遲延利息，是故上訴人請求被上訴人就資遣費部分並應給付自102 年7 月7 日起算之法定遲延利息，暨就其餘金錢給付准許之部分，被上訴人並應給付自102 年6 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，逾此部分之利息請求為無理由，應予駁回。

七、綜上所述，上訴人依勞動契約之法律關係提起本件訴訟，請求上訴人給付積欠工資、未休特別休假工資、資遣費及團體保險費合計81178 元（45274 ＋7763＋24528 ＋3613＝81178 ），及其中24528 元部分，應加計自102 年7 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨其餘56650 元部分應加計自催告期滿翌日（即102 年6 月11日）至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則非有據。本件上訴人勝訴部分，係就民事訴訟法第427 條第1 項至第4 項訴訟適用簡易程序所為被告（即被上訴人）敗訴之判決，依同法第389條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。上訴意旨就上開不應准許之部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人變更之訴，請求被上訴人應提繳34222 元至上訴人之勞工退休金專戶範圍內，為有理由，應予准許，逾此金額之請求，則非有據，應予駁回，爰由本院分別諭知如主文第2 、3 項所示。

八、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第386 條、第79條，判決如主文。