臺灣新北地方法院105年度建字第16號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第16號

原告

冠均營造有限公司

法定代理人

謝麗真

訴訟代理人

吳允翔律師

訴訟代理人

陳冠均

被告

新北市土城區公所

法定代理人

楊志宏

訴訟代理人

李承志律師

　　　　　　黃文承律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國105 年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552 號裁定意旨參照）。本件原告於104年11月24日起訴時主張依兩造間「土城區員林里活動中心新建工程契約書」（下稱系爭工程、系爭契約）第4 條第2 項及民法第231 條規定，請求被告賠償損害及工程管理費共新臺幣（下同）517,972 元本息（見本院卷第10、120 頁）。嗣於105 年9 月3 日以民事準備㈡狀追加依系爭契約第9 條第22項、第4 條第10項第6 款為請求（見本院卷第236 頁以下）。復於105 年9 月30日以民事準備㈢狀追加依民法第490 條第1 項、第491 條第1 項、第227 條之2 規定為請求（見本院卷第267 頁以下），均係基於系爭契約被告是否應給付517,972 元本息之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其追加應屬合法。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、 原告於民國101 年2 月17日與被告簽訂系爭土城區員林里活動中心新建工程契約書，原訂於101 年3 月1 日申報開工後，於210 個日曆天後即101 年9 月26日完工，嗣進行3次變更設計：

㈠第一次變更設計部分：

⒈系爭工程於101 年3 月1 日向被告申報開工後，當日需先行架設工地安全圍籬，惟因「安全圍籬」須符合新北市政府工務局「綠美化」要求，致工務局認定開工計畫不完備；且因系爭契約欠缺「綠美化圍籬」之工項，原告遂於同年3 月2 日工務會議上，要求監造單位與原告需對「綠美化圍籬」進行變更設計。然因「綠美化圍籬圖說」審查期間、核定期間過久，且未完成「議價程序」，被告遂由工務課長於101 年5 月7 日以口頭要求原告先行施作，嗣後再同意對此進行「變更設計」，原告遂於101 年5 月7 日至9 日施作「綠美化圍籬」工項完畢。

⒉原告於101 年5 月9 日施作「綠美化圍籬」完畢後，由於系爭工程地點過於接近鄰房，施工後為避免鄰房損害，且在對土地放樣鑑界時，發現可能侵占私有土地，故於工程協調會議上，原告與被告均同意於101 年5 月15日至同年6 月7 日之期間內「免計工期」；且因對鄰房土地放樣鑑定，須經由新北市土木技師公會進行鄰房鑑定，此段期間內無從施作系爭工程，故原告與被告均同意於101 年6 月25日至同年7 月16日之期間內「免計工期」。

⒊鄰房鑑定完畢後，作為防護鄰房損壞之「鋼軌樁」，於101年7 月27日前尚未議價完成，被告則由工務課長以口頭要求原告於同年7 月28日先行施作鋼軌樁工項，惟於同年8月6 日於系爭工地挖出大量垃圾，再於同年8 月7 日挖出大量營建混合物。由於該大量垃圾及營建混合物之處理，並未編列於契約工項中，且該處理需用大筆工程費用，故被告同意對此進行變更設計之處理，於該工項變更議價前，已無工項得以施作。

⒋以上原因，被告遂與原告合意於101 年10月15日進行第一次變更設計，增加「安全圍籬綠美化」、「鋼軌樁」、「營建混合物清運」之工項，追加工程款55萬元。

㈡第二次變更設計、第三次變更設計部分：

⒈系爭工程因建築線之「上方領域」，將與大型喬木枝葉交錯，而造成喬木生長之危害，致福田樹木保育基金會抗爭，被告遂與原告同意於102 年1 月29日進行第二次變更設計，增加「大型喬木移植」及避免鄰損之「鋼軌樁租金」工項，追加工程款28萬元。

⒉系爭工程因當地居民要求，需增設「閱讀桌、圓形造型座椅、影音高櫃、鳩巢式期刊架、飲水機」等「室內裝修工程」新增項目；且因「建築、水電工程」數量增加至30% ，自然與原設計圖不符合，故被告遂與原告同意於102 年9 月5 日進行第三次變更設計，追加「踏步石」等59項工項，追加工程款525 萬元。

二、關於原告施作系爭契約外之「防溢墩」、「移植樹木」工項完畢，原告得依民法第490 條第1 項，對被告請求「人力成本支出」：

㈠原告於101 年3 月1 日向被告申報開工日起，至同年10月15日第一次變更設計之日止，曾於同年4 月30日（4 人）施作「防溢墩」工項、5 月2 日（5 人）施作「移植樹木」工項、5 月3 日（2 人）施作「防溢墩拆模」工項，共計駐有「體力工」11人次，此有施工日誌可參。

㈡依營建工程空氣污染防制設施管理辦法第6 條第1 項：「營建業主於營建工程進行期間，應於營建工地周界設置定著地面之全阻隔式圍籬及防溢座。」是防溢座係於營建工地邊界中，除須設置全阻隔式圍籬外，亦需施作之工項。然系爭契約「詳細價目表」中之「甲種施工安全圍籬」，其「單價分析表」中，並無「防溢座」或「防溢墩」之工項，顯係「防溢墩」於系爭契約內未明定，然卻為法令所要求施作者，故原告為避免違反法令而施作「防溢墩」，為求開工順利而「移植樹木」以利工進，而系爭契約內原無此工項之人力成本費用，兩造漏未約定此工項，原告自得向被告請求給付之。

㈢系爭契約「甲種施工安全圍籬」之「單價分析表」中，有「大工（技術工）」之工項，顯係「甲種施工安全圍籬」於施作時，需給予「大工（技術工）」之人力成本費用。故原告於101 年4 月30日（4 人）施作「防溢墩」、5 月2 日（5人）施作「樹木移植」、5 月3 日（2 人）施作「防溢墩拆模」工項，共計駐有「體力工」11人次，以每人每日領取現金2,000 元，應為22,000元。

三、關於原告施作系爭契約外之「綠美化圍籬」、「鋼軌樁」工項完畢，原告得依民法第491 條第1 項，對被告請求「人力成本支出」：

㈠原告於101 年3 月1 日向被告申報開工後，當日需先行架設工地安全圍籬，惟因「安全圍籬」須符合新北市政府工務局「綠美化」要求，致工務局認定開工計畫不完備；且系爭契約欠缺「綠美化圍籬」工項，需進行變更設計。然因「綠美化圍籬圖說」審查、核定期間過久，被告遂由工務課長於101 年5 月7 日以口頭要求原告先行施作，嗣後再同意對此進行變更設計，原告遂於101 年5 月7 日、同年5 月9 日施作「綠美化圍籬」工項完畢。又原告亦於同年7 月28日、30日、8 月5 日施作避免鄰房損害之「鋼軌樁」工項。上開「綠美化圍籬」、「鋼軌樁」工項之「大工（技術工）」人力成本費用，漏未包含在系爭契約之報價中，原告自得對被告請求之。

㈡原告得依第491 條第1 項對被告請求「人力成本支出」，係因原告施作「綠美化圍籬」、「鋼軌樁」之工項中，並未於第一次變更設計約定「人力成本」支出所致，故原告於101年5 月7 日（4 人）、5 月9 日（5 人）施作「綠美化圍籬」工項；於同年7 月28日（4 人）、7 月30日（4 人）、8月5 日（4 人）施作「鋼軌樁」工項，共計駐有「體力工」21人次，以每人每日領取現金2,000 元，應為42,000元。

四、原告固定派駐工地人員之人力成本費用，依第491 條第1 項得向被告請求之：原告於101 年3 月1 日向被告申報開工日起至同年10月15日第一次變更設計之期間，於101 年4 月30日起陸續施作「防溢墩」、「樹木移植」、「防溢墩拆模」，至同年5 月9 日施作「綠美化圍籬」工項完畢止，共計10日；又於101 年7月28日至同年8 月5 日施作「鋼軌樁」工項完畢止，共計9日。前開共計19日之工期中，原告之三位固定工程人員即工地主任邱建良、工地帳務吳明哲、工務助理張中瑋進駐系爭工地，其月薪分別係44668 元、32544 元、34924 元，三人每月共支出112,136 元( 同原證八) ，即每日共需支出薪資3,738 元（計算式：112,136 ÷30＝3,738 ），故進駐工地19日，共計71,022元( 3,738 ×19＝71,022），原告依第491 條第1 項得向被告請求給付。

五、關於被告指定地界可能侵占私有土地，致未履行交付工地義務部分，原告得依系爭契約第9 條第22項，對被告請求必要費用：

㈠系爭契約第9 條第22項約定：「本契約使用的土地，由甲方（即被告，下同）於開工前提供，其地界由甲方指定。如因甲方未及時提供土地，致乙方（即原告，下同）未能按時履約者，乙方得依第7 條附件關於『履約期限延期』之規定，申請延長履約期限；因此增加之必要費用，由甲方負擔。」是系爭工程交付工地之義務，係由被告所提供並指定地界，若因被告未及時交付工地，致原告無從履約，因此而增加之必要費用，應由被告負擔之。又民法第231 條第1 項: 「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」是債務人對債權人遲延給付，不符合如交付工地義務等債之本旨內容時，債權人得對其請求遲延所生之遲延損害。

㈡原告於101 年5 月9 日施作「綠美化圍籬」完畢後，由於被告提供之系爭工地地點過於接近鄰房，施工時可能造成鄰房損害；且被告對土地放樣指定地界時，發現系爭工地可能侵占私有土地，而須由新北市土木技師公會進行鄰房鑑定，以上顯係被告未履行系爭契約之交付工地義務，且因系爭工程係興建活動中心，若無從指定地界並交付系爭工地，自無從進行開挖等系爭契約之工程進度，故於此段期間內無從施作所增加之必要費用，應由被告負擔。

㈢本件必要費用應以「比例法」計算之：

⒈按最高法院103 年台上字第1339號、102 年台上字第1442號判決意旨，若工程因不可歸責於包商，而生變更設計、展延工期者，其包商每日於系爭工地所支出之「工程管理費」，如以實際發生之費用計算，顯有困難，故應依一般工程慣例，以「原契約每日應支出間接工程費，乘以展延天數」之「比例法」計算之。

⒉系爭工程係監造廠商即郭書杰建築師事務所（下稱監造廠商）於規劃、設計系爭工程時產生設計疏失、違反解說義務(同原證六) ，致系爭工程需變更設計；更因第一次變更設計之工項，均由被告要求原告先行施作，故展延工期之計算，應自「先行施作」日期往前回推，應有前開比例法之適用，即每日支出之間接工程費（營造綜合保險費+ 環保清潔費+工程品管費+ 交通安全維護費+ 材料試驗費+ 勞工安全衛生管理費+ 包商工地管理費, 利潤及什費）係5,183 元【計算式：系爭契約間接工程費（一式計價者）1,088,520 ÷系爭契約原工期210 日=5183.4328】。

⒊原告得依系爭合約第9 條第22項，對被告請求「必要費用」，係因原告於101 年5 月9 日施作綠美化圍籬完畢後，因被告未履行系爭合約之交付工地義務所致，而使101 年5 月10日至同年7 月27日止，共計79日，原告並無從履行工程進度，故此段期間內無從施作所增加之必要費用，依「比例法」計算間接工程費為409,457 元（計算式：每日間接工程費5183 元×79日＝409,457 元）。

六、關於系爭工地挖出大量垃圾、大量營建混合物部分，原告得依系爭契約第4 條第10項第6 款或民法第231 條第1 項或第227 條之2 ，對被告請求必要費用：

㈠原告得依系爭合約第4 條第10項第6 款，對被告請求「必要費用」：

⒈系爭契約第4 條第10項第6 款: 「契約履約期間，有下列情形之一，且非可歸責於乙方，致增加乙方履約成本者，乙方為完成契約標的所需增加之必要費用，由甲方負擔。㈥甲方提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。」是被告提供之系爭工地無從進行施作，且其提供之地質資料並未表明無從施作之事實，原告為完成系爭工程而增加之必要費用，則須由被告負擔。又按民法第231 條第1 項：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」是債務人對債權人遲延給付不符合如「交付工地義務」等債之本旨內容時，債權人得對其請求遲延所生之遲延損害。

⒉本件做為防護鄰房損壞之「鋼軌樁」，被告要求原告先於101 年7 月28日先行施作鋼軌樁工項（並為嗣後第一次變更設計之工項），惟於同年8 月6 日於系爭工地挖出「大量垃圾」，隔日再挖出「大量營建混合物」，顯係被告所提供之系爭工地並「無從進行施作」；且因該挖掘出大量「垃圾及營建混合物」之清運費用，並未編列於契約工項中，顯係被告對系爭工地之地質資料亦未表明，故原告於此段期間內無從施作所增加之必要費用，應由被告負擔。

㈡原告得依民法第227 條之2 ，對被告請求「必要費用」：

⒈依民法第227 條之2 之情事變更原則、最高法院103 年台上字第308 號、102 年台上字第929 號、103 年台上字第1153號判決意旨，系爭工地如因地底挖出垃圾，而非訂約時所得預料，則包商得主張情事變更原則。退步言之，若被告否認其有交付地質鑽探報告或地質資料，然系爭工地現場，與兩造訂約時所認定得以開挖之基礎事實確已發生變更，且非當事人訂約時所得預料，而不可歸責於雙方，並因強行開挖將造成大量棄土費用及其人力支出，如貫徹原契約效力將有顯失公平之虞，故被告交付系爭工地，並無從履行系爭工程進度，原告自得對其主張依第227 條之2 請求支出之「必要費用」。

⒉原告得依系爭契約第4 條第10項第6 款或民法第227 條之2，對被告請求「必要費用」，係因原告於101 年8 月7 日挖出大量營建混合物後，致無從繼續開挖，顯係被告未履行系爭契約之交付工地義務，而使101 年8 月8 日至同年10月14日第一次變更設計前1 日（同原證七、原證二），共計68日，原告並無從履行工程進度，故此段期間內無從施作所增加之「必要費用」，如依「比例法」計算間接工程費者，應為352,444 元（計算式：每日間接工程費5183元×68日＝352,444 元）。

七、原告之請求權並未罹於時效：

㈠關於人力成本之承攬報酬部分：

⒈依最高法院101 年台上字第856 號判決，廠商自備工料，並於業主方指定處施工完畢後，再交付業主以取得報酬，係屬不動產買賣承攬契約，應回歸第125 條之請求權時效；又依最高法院99年台上字第196 號判決，廠商負責提供較高工料價值，並進行施作工程完畢而進行移轉者，即非日常頻繁交易之單純承攬，而屬於買賣與承攬之混合契約，應適用第125 條之請求權時效。

⒉系爭契約第15條第8 項：「本契約驗收合格後，乙方應與甲方指定之接管單位：本所民政課辦理點交。」故原告施作系爭工程完畢後，仍需以點交方式交付予被告，且系爭工程之施作並非如道路、房屋等日常頻繁交易之單純承攬，顯係屬於買賣與承攬之混合契約，自應適用第125 條之請求權時效。

㈡關於必要費用之損害賠償部分：

⒈依最高法院98年台上字第2481號、97年台上字第1557號、95年台上字第930 號判決，關於承攬人之損害賠償請求權時效，僅限於民法有關承攬章節之規定，而與其他規定、契約約定無涉。

⒉系爭工程原告施作完畢後，需以點交方式交付被告；系爭契約之詳細價目表中，其材料均由原告負責提供且均屬高單價之工料；系爭工程之施作並非如道路、房屋等日常頻繁交易之單純承攬，故應屬買賣與承攬之混合契約，其損害賠償請求權仍應適用第125 條之請求權時效。

⒊退步言之，縱使本件兩造所簽訂系爭契約屬承攬性質，惟查，原告對被告請求之損害賠償請求權，其依據係系爭契約第9 條第22項、第4 條第10項第6 款、民法第227 條之2 ，並非民法承攬章節之規定，故不適用第514 條第2 項之時效規定。

八、聲明：

㈠被告應給付原告517,972 元，及自民事辯論意旨狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息。

㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則抗辯：

一、原告之損害賠償請求權及承攬報酬請求權已罹於時效：

㈠關於損害賠償請求權部分：依最高法院100 年台上字第592 號民事判決要旨：承攬人損害賠償請求權之消滅時效，應適用民法第514 條2 項之規定。姑不論原告主張之事實是否屬實，依原告主張：「因被告未確實審查設計單位郭書杰建築師之圖說…導致從101 年3月1 日申報開工後至101 年11月底長達274 天一直無法順利讓原告進場施工…」云云，顯見原告係主張被告未盡定作人之協力義務致生之「必要費用之損害賠償」，而原告於104年11月24日提起本件訴訟，其損害賠償請求權已罹於民法第514 條第2 項之1 年時效；縱以102 年12月27日即系爭工程完成驗收之日起算，其損害賠償請求權亦已罹於民法第514條第2 項之1 年時效，故原告之請求實非有據。

㈡關於承攬報酬請求權部分：系爭工程之結算驗收日期為102 年12月27日，原告於該日起即得向被告請求承攬報酬，惟原告遲至105 年9 月1 日之準備㈡狀始追加承攬報酬請求權，故原告所追加之承攬報酬請求權已罹於民法第127 條第7 款所規定之2 年時效，縱其請求為有理由，其請求權亦已罹逾時效，故原告之請求實非有據。

二、本件並無原告所主張可歸責於被告致其無法進場施工之情事，而係原告自行拒絕履約或擅自停工所造成：

㈠原告101 年3 月28日（101 ）均建第000000000 號函說明四記載：「…故本公司決定一切程序未合法明朗化前，本公司即日起報以停工，以確保本公司權益。」；101 年5 月14日（101 ）均建字第101051402 號函主旨為：「…本公司三日後將拆除所有防溢墩及綠圍，日後將不再配合施作，本公司也不再參與議價程序」；101 年5 月15日（101 ）均建字第101051502 號函說明記載：「…本公司將停止本工程案件一切運作」；101 年7 月12日（101 ）均建字第101071201 號函，說明：「…為避免損及本公司權益，本公司拒絕召開工務會議」；101 年7 月12日（101 ）均建字第101071203 號函說明記載：「…貴所所提供之擋土開挖工法…且規格現今已無人使用，而設計圖說提及此公法實屬建議參考…請核報業主單位變更程序完成後本公司再行開挖以及後續工程施工」；101 年7 月23日（101 ）均建字第101072301 號函主旨為：「…本公司在尚未收到任何相關會議紀錄予以報請停工。」。

㈡原告於簽訂系爭契約後，本即應依契約之圖說履行，原告並無隨意停止施工之權利，被告是否同意原告請求變更設計，均無礙於原告應依合約施作之義務，縱有同意變更，亦屬給予原告利益之行為（蓋原告於投標時即知悉相關圖說，若其認為不能施作即不應投標，投標後復主張不能施作，自為可歸責於原告之違約行為）。本件係原告多次拒絕履約或擅自停止施工，且並無因變更設計而致不能施作之情事，原告復未提出證據證明其主張屬實，被告理當就其拖延施工部分予以罰款，惟被告為考量兩造之權益，就原告之行為並未追究，並且給予增加工期，原告竟反而要求被告賠償，實難認原告之主張有據。

㈢關於變更設計部分，原告主張第一次、第二次變更設計均為101 年3 月至101 年11月間之新增工項云云，並非事實：

⒈本件第一次變更設計之項目為101 年3 月即開始施作，而第二次變更設計「大型喬木移植」並非於上開期間施，原告主張第一次、第二次變更設計均為101 年3 月至101 年11月間之新增工項云云，被告特此否認之。

⒉原告指稱因辦理變更設計致使其無法實際開始施工云云，被告特此否認之。原告於101 年3 月即開始系爭工程施作，且變更設計之工項於系爭工程並無重大之影響，被告亦業已辦理變更設計追加相關工程款項，自難認原告之主張為有據：

⑴有關圍籬綠化之部分：原告於101 年2 月29曰即詢問圍籬施作事宜，被告於101 年3 月2 日即同意施作，至101 年5 月14日，原告復主張遭被告刁難云云，表示欲拆除相關已施作之圍籬（圍籬為系爭契約工項，僅「綠化」為其後新增之工項）；其後原告繼續依系爭契約約定施作，至101 年8 月15日施作系爭契約約定之「基礎開挖」時，發覺有大量垃圾，故發函給被告，該函文說明四載明：「基礎開挖為本工程要徑…」，顯見系爭工程原告業已實際依進度施工中，並非如原告所稱尚未實際施作。

⑵是以系爭工程於101 年3 月開工後，即開始實際施作，原告主張因變更設計而並未實際開工云云，未提出證據證明，實屬無據。

㈣綜上，本件係原告自行拒絕履約或擅自停工，且並無因變更設計而致不能施作之情事，原告復未提出證據證明其主張屬實，故原告主張實屬無理由。

三、原告依民法第231 條第1 項請求損害賠償；依系爭契約第9條第22款、第4 條第10項第6 款、民法第227 之2 條及民法第491 條第1 項及第490 條第1 項請求承攬報酬部分：

㈠關於損害賠償部分：原告於101 年3 月即開始系爭工程之施作，故原告主張被告未及時提供土地予原告，違反系爭契約第9 條第22款云云，實與證據不符，原告主張被告之給付有遲延云云，而請求損害賠償，實非有據。

㈡關於承攬報酬部分：

⒈原告主張並未編列「防溢墩」工項，故其得請求人力成本之支出云云：

⑴原告於民事準備㈢狀中業已自承「施作圍籬依法令規定需同時施作防溢墩」，則防溢墩自為原證9 「甲種施工安全圍籬」之工作內容一部分。

⑵且原證9 詳細價目表中，並無單獨臚列工人之費用計算，而係以「施作數量」計價，故各該施作數量之報價自已「包括施作人次之費用」在內，原告主張漏未支付其人力成本云云，顯與系爭契約之內容不符。

⒉原告主張必要費用及人力成本均未給予補償云云：系爭工程業已辦理變更設計，原告之勞費應均已含括在「施作數量」報價之內，故原告主張並無理由。

⒊原告主張其支付工地主任等3 人薪水共7.5 個月，被告應給付之云云，其主張實屬無據：

⑴原告主張於101 年3 月起即有3 名人員全天在系爭工地駐守，並每月給付薪水各幣44668 元、32544 元、34924 元等，原告並未提出任何事證加以證明，被告特此否認之。

⑵被告業有提供工地供原告施作，原告並有進行系爭工程之施作，被告於101 年3 月2 日工務會議即同意原告就圍籬綠美化先行施作，原告並無不能施作之情形。

⑶本件針對新增工項部分，業經辦理第一次變更設計，兩造同意以55萬元為新增部分之報酬，此一變更設計係於101 年10月4 日辦理，則原告雖主張自101 年3 月起無法施工，至11 月底始得施工云云，然其既於101 年10月4 日就上開變更設計之部分以55萬元得標，其工項並包括「安全圍籬綠美化、鋼軌樁、營建混合物清運」之施作，且並無另外約定其餘報酬，顯可證明針對原告所指稱之相關工項，兩造均業已達成協議，並同意以上開金額作為新增工項之全部報酬，原告不得再請求任何費用當屬甚明。

四、聲明：原告之訴駁回。

參、兩造不爭執事項及爭點：

一、兩造不爭執事項：

㈠原告於101 年2 月17日與被告簽訂系爭土城區員林里活動中心新建工程契約書，約定由原告承攬「土城區員林里活動中心新建工程」，以新建活動中心提供當地里民休憩活動，並改善其周邊環境，於101 年3 月1 日申報開工後，於210 個日曆天後即101 年9 月26日完工，嗣進行3 次變更設計：（見本院卷第130 、頁），工程總價為1,485 萬元，原告應於被告指定開工日或新北市政府核定開工日起10日開工，自開工之日起210 日曆天竣工並取得使用執照及相關許可（見本院卷第176 至221 頁系爭契約影本）。

㈡系爭工程於101 年3 月1 日開工，預定竣工日期為101 年9月26日，實際竣工日期為102 年10月31日，開始驗收及驗收完畢日期為102 年12月27日，被告核准不計入工期天數為348 日曆天，經結算第一次變更設計金額為613,787 元，第二次變更設計金額為328,994.97元，第三次變更設計金額為6,303,590.55元，驗收扣款10,607元，其他違約金1,062 元，加計原契約總價1,485 萬元，系爭工程結算總價為20,392,632元，被告業已給付完畢（見本院卷第107 頁102 年12月27日新北市土城區公所工程結算驗收證明書）。

㈢兩造合意系爭工程於101 年10月15日完成第一次變更設計，新增「安全圍籬綠美化」、「鋼軌樁」、「營建混合物清運」之工項，兩造議定增加工程款總價為55萬元（見本院卷第65至67頁101 年10月15日新北市土城區公所工程契約書變更、新北市土城區公所開標/ 議價/ 決標紀錄及報價單）。

㈣兩造合意系爭工程於102 年1 月29日進行第二次變更設計，新增「大型喬木移植」及「鋼軌樁租金」工項，兩造議定增加工程款總價為28萬元（見本院卷第68至70頁102 年1 月29日新北市土城區公所工程契約書變更、新北市土城區公所開標/ 議價/ 決標紀錄及報價單）。

㈤兩造合意系爭工程於102 年9 月5 日進行第三次變更設計，新增「踏步石」等59項工項，兩造議定增加工程款總價為525 萬元（見本院卷第71至75頁102 年9 月5 日新北市土城區公所開標/ 議價/ 決標紀錄及報價單）。

二、本件爭點：

㈠原告依民法第490 條第1 項請求給付其施作「防溢墩」、「移植樹木」之人力成本支出22,000元；及依民法第491 條第1 項請求給付其施作「綠美化圍籬」、「鋼軌樁」之人力成本支出42,000元，與原告固定派駐工地人員之人力成本費用71,022元，有無理由？

㈡原告依系爭契約第9 條第22項請求給付因被告指定地界可能侵占鄰地而未履行交付工地義務所生之必要費用409,457 元，有無理由？

㈢原告依系爭契約第4 條第10項第6 款或民法第231 條或民法第227 條之2 請求給付因系爭工地挖出大量垃圾及營建混合物，致被告未履行交付工地義務所生之必要費用352,444 元，有無理由？

㈣原告之請求權始否已罹於時效？

肆、本院之判斷：

一、原告依民法第490 條第1 項請求給付其施作「防溢墩」、「移植樹木」之人力成本支出22,000元；及依民法第491 條第1 項請求給付其施作「綠美化圍籬」、「鋼軌樁」之人力成本支出42,000元，與原告固定派駐工地人員之人力成本費用71,022元，為無理由：

㈠原告主張依營建工程空氣污染防制設施管理辦法第6 條第1項規定應於營建工地周界設置定著地面之全阻隔式圍籬及防溢座，然系爭契約「詳細價目表」中之「甲種施工安全圍籬」，其「單價分析表」中，並無「防溢座」或「防溢墩」工項，且原告為施工順利而施作「樹木移植」，故原告於101年4 月30日（4 人）施作「防溢墩」、5 月2 日（5 人）施作「樹木移植」、5 月3 日（2 人）施作「防溢墩拆模」工項，共計駐有「體力工」11人次，以每人每日領取現金2,000 元，應為22,000元；又原告施作「綠美化圍籬」、「鋼軌樁」工項之人力成本費用，漏未於第一次變更設計中約定，故原告於101 年5 月7 日（4 人）、5 月9 日（5 人）施作「綠美化圍籬」工項；於同年7 月28日（4 人）、7 月30日（4 人）、8 月5 日（4 人）施作「鋼軌樁」工項，共計駐有「體力工」21人次，以每人每日領取現金2,000 元，應為42,000元；再原告於101 年4 月30日起至同年5 月9 日，及101 年7 月28日起至同年8 月5 日，共計19日工期中，原告有3 位固定工程人員即工地主任邱建良、工地帳務吳明哲、工務助理張中瑋進駐系爭工地，其月薪分別係44668 元、32544 元、34924 元，三人每月共支出112,136 元，即每日共需支出薪資3,738 元（計算式：112,136 ÷30＝3,738 ），進駐工地19日共計71,022元（3,738 ×19＝71,022），兩造漏未約定上開工項之人力成本費用，原告得依民法第490 條第1 項、第491 條第1 項規定請求被告給付云云，並提出存摺、詳細價目、單價分析表、領款證明及國民身分證等件影本為證（見本院卷第259 、277 至291 ）。惟此為被告以前詞所否認。是以此部分爭點所應審究者為兩造漏未約定人力成本費用時，原告得否請求增加給付系爭契約之承攬報酬？茲說明如下。

㈡兩造約定系爭契約為總價承攬契約，增加之工項及承攬報酬已辦理契約變更設計完成議價，被告並已給付全部承攬報酬：

⒈查依系爭契約第3 條暨其附件之約定，系爭契約價金之給付依第3 條附件規定之方式辦理。系爭契約第3 條附件第1 項規定：「本契約總價預計新臺幣壹仟肆佰捌拾伍萬元正。」、第10項規定：「本契約契約價金之給付方式為依實際施作或供應數量結算部分；依原設計圖說之實際施作或供應之項目、數量總計金額逾該部分預算金額時，應辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金；而實際施作或供應之項目、數量總計金額在預算金額以下，且屬其既有項目之加減價者，得不另辦理契約變更。」（見本院卷第131 、172 頁）。揆諸上開約定內容文義，可知系爭契約屬於「總價承攬契約」，計算報酬、辦理結算事宜，應悉依契約約定價格而定，如依原設計圖說之實際施作或供應之項目、數量總計金額逾原契約報酬金額時，應辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約報酬金額。

⒉次查兩造合意系爭工程於101 年10月15日完成第一次變更設計，新增「安全圍籬綠美化」、「鋼軌樁」、「營建混合物清運」之工項，兩造議定增加工程款總價為55萬元；於102年1 月29日進行第二次變更設計，新增「大型喬木移植」及「鋼軌樁租金」工項，兩造議定增加工程款總價為28萬元；於102 年9 月5 日進行第三次變更設計，新增「踏步石」等59項工項，兩造議定增加工程款總價為525 萬元等情，有101 年10月15日新北市土城區公所工程契約書變更、新北市土城區公所開標/ 議價/ 決標紀錄及報價單；102 年1 月29日新北市土城區公所工程契約書變更、新北市土城區公所開標/ 議價/ 決標紀錄及報價單；102 年9 月5 日新北市土城區公所開標/ 議價/ 決標紀錄及報價單等件影本在卷可稽（見本院卷第65至75頁），足見兩造間就系爭工程增加之「安全圍籬綠美化」、「鋼軌樁」、「營建混合物清運」、「大型喬木移植」、「鋼軌樁租金」及「踏步石」等59項工項等工項及承攬報酬，業已辦理變更設計及議價。又觀諸上開新北市土城區公所開標/ 議價/ 決標紀錄及報價單之內容，第一次至第三次變更設計均採限制性招標，由被告邀請原告就變更設計增加之工程項目辦理議價，並約定各次變更設計之總價與各工項得依實際施作數量及合約規定計價辦理調整，是以兩造既合意系爭工程採總價承攬，且就上開增加之工項已依系爭契約第3 條附件第10項辦理變更設計，而變更設計增加之工項亦採總價承攬，且各工項尚得依實際施作數量及合約規定計價辦理調整，藉此衡平雙方締約時無法掌握實際施作數量、欲新增數量之風險，足徵上開變更設計所增加工項之人力成本費用均已包含在兩造所議定之各工項之總價範圍內，則上開變更設計之報價單雖未明確記載「人力成本」項目，然不得認為係漏未約定即漏項。

⒊第查系爭工程實際竣工日期為102 年10月31日，開始驗收及驗收完畢日期為102 年12月27日，被告核准不計入工期天數為348 日曆天，經結算第一次變更設計金額為613,787 元，第二次變更設計金額為328,994.97元，第三次變更設計金額為6,303,590.55元，驗收扣款10,607元，其他違約金1,062元，加計原契約總價1,485 萬元，系爭工程結算總價為20,392,632元，被告業已給付完畢等情，為兩造所不爭執，並有新北市土城區公所工程結算驗收證明書影本附卷可憑（見本院卷第107 頁102 年12月27日）。由上開工程結算驗收證明書所結算第一次至第三次變更設計金額均已超過變更設計時兩造所約定之總價，足見兩造於結算系爭承攬報酬時已依實際施作數量及合約規定計價辦理調整，則原告事後自不得任意主張漏項請求增加給付，否則即有違誠信原則。

㈢從而，原告依民法第490 條第1 項請求給付其施作「防溢墩」、「移植樹木」之人力成本支出22,000元；及依民法第491 條第1 項請求給付其施作「綠美化圍籬」、「鋼軌樁」之人力成本支出42,000元，與原告固定派駐工地人員之人力成本費用71,022元，並無依據，自不應准許。

二、原告依系爭契約第9 條第22項請求給付因被告指定地界可能侵占鄰地而未履行交付工地義務所生之必要費用409,457 元，為無理由：

㈠按民事訴訟法第277 條前段規定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。關於舉證責任分配之法則，學說上理論甚多，惟在給付訴訟中，為訴訟標的之法律關係之事實，應由主張該為訴訟標的之法律關係存在之原告，就該具體的法律關係之權利發生事實，負舉證責任。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。參酌上開說明，原告既主張因被告指定地界可能侵占鄰地而未履行交付工地義務，請求被告給付因此所生必要費用409,457 元等情，自應就此等有利於己之事實，負舉證責任。

㈡原告主張其於101 年5 月9 日施作「綠美化圍籬」完畢後，由於被告提供之系爭工地地點過於接近鄰房，施工時可能造成鄰房損害，且被告對土地放樣指定地界時，發現系爭工地可能侵占私有土地，而須由新北市土木技師公會進行鄰房鑑定，若無從指定地界並交付系爭工地，自無從進行開挖施工；且因系爭工程監造廠商於規劃、設計系爭工程時產生設計疏失、違反解說義務，致系爭工程需變更設計，第一次變更設計之工項，均由被告要求原告先行施作，故自101 年5 月10日至同年7 月27日止共79日，原告無從履行工程進度，此段期間內無從施作所增加之間接工程費（即營造綜合保險費+ 環保清潔費+ 工程品管費+ 交通安全維護費+ 材料試驗費+ 勞工安全衛生管理費+ 包商工地管理費, 利潤及什費）為系爭契約第9 條第22項之必要費用，共409,457 元，應由被告負擔云云，並提出被告之105 年6 月1 日新北土政字第1052087604號函、建築物施工日誌、詳細價目表及總表等件影本為證（見本院卷第174 至175 、243 至258 、279 至281頁）。此為被告以前詞所否認。查：系爭契約第9 條第22項約定：「本契約使用的土地，由甲方（即被告）於開工前提供，其地界由甲方指定。如因甲方未及時提供土地，致乙方（即原告）未能按時履約者，乙方得依第7 條附件關於『履約期限延期』之規定，申請延長履約期限；因此增加之必要費用，由甲方負擔。」（見本院卷第139 頁）。而觀諸原告所提出被告之105 年6 月1 日新北土政字第1052087604號函內容固記載：「郭書杰建築師事務所承攬本所土城區員林里活動中心新建工程規劃、設計委託及委託監造技術服務之服務費用，因設計疏失、違反解說義務、授權他人代簽名及未到場監造部分等缺失，本所業依契約扣罰懲罰性違約金在案。」等情，惟此並不能證明被告確實有未履行交付工地義務，致原告無從施工之情事，而原告復未提出任何證據證明被告確實有未履行交付工地義務，致原告無從施工之事實，則原告此部分主張，即無可採，自不應准許。

三、原告依系爭契約第4 條第10項第6 款或民法第231 條或第227 條之2 請求給付因系爭工地挖出大量垃圾及營建混合物，致被告未履行交付工地義務所生之必要費用352,444 元，為無理由：

㈠原告主張被告要求原告先於101 年7 月28日施作鋼軌樁工項（並為嗣後第一次變更設計之工項），惟於同年8 月6 日於系爭工地挖出大量垃圾，隔日再挖出大量營建混合物，顯係被告所提供之系爭工地無從進行施作；且因該挖掘出大量垃圾及營建混合物之清運費用，並未編列於契約工項中，顯係被告對系爭工地之地質資料亦未表明，原告得依系爭合約第4 條第10項第6 款、第231 條規定，對被告請求此期間之必要費用；又系爭工地因地底挖出垃圾，而非訂約時所得預料，原告得主張情事變更原則，退步言之，若被告否認其有交付地質鑽探報告或地質資料，然系爭工地現場，與兩造訂約時所認定得以開挖之基礎事實確已發生變更，且非當事人訂約時所得預料，而不可歸責於雙方，並因強行開挖將造成大量棄土費用及其人力支出，如貫徹原契約效力將有顯失公平之虞，故被告交付之系爭工地，並無從履行系爭工程進度，原告得依系爭契約第4 條第10項第6 款或民法第231 條或第227 條之2 請求被告給付101 年8 月8 日至同年10月14日第一次變更設計前1 日，共計68日所生之間接工程費必要費用352,444 元云云，並提出101 年10月15日新北市土城區公所工程契約書變更、新北市土城區公所開標/ 議價/ 決標紀錄及報價單及建築物施工日誌等件影本為證（見本院卷第65至67、243 至258 頁）。此為被告以前詞所否認。

㈡查系爭契約第4 條第10項第6 款固約定：「契約履約期間，有下列情形之一，且非可歸責於乙方，致增加乙方履約成本者，乙方為完成契約標的所需增加之必要費用，由甲方負擔。㈥甲方提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。」。又按民法第231 條第1 項規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」。另民法第227條之2 規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」；按當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付。除該項風險之發生及變動之範圍，非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能時，始得本諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，許當事人依情事變更原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義（最高法院103 年度台上字第308 號判決意旨參照）。惟觀諸本件原告提出之上開書證，充其量僅足證明兩造辦理第一次變更設計、施工人員及機具管理情形，然並不能證明被告有提供地質鑽探或地質資料與實際情形有重大差異之情形，亦不能證明有系爭工地地底挖出大量垃圾及營建混合物，致原告無從施工之情事，亦即不能證明有系爭工地地底挖出大量垃圾及營建混合物，致影響施工要徑之事實，則原告主張被告有系爭契約第4 條第10項第6 款提供地質鑽探或地質資料與實際情形有重大差異之情形，或民法第231 條第1 項規定之遲延給付之情形，並無可採。況且，關於系爭工地之營建混合物清運相關費用，已於101 年10月15日增列於第一次變更設計之工項及總價中；而兩造既合意系爭工程採總價承攬，且就上開增加之工項已依系爭契約第3 條附件第10項辦理變更設計，而變更設計增加之工項亦採總價承攬，且各工項尚得依實際施作數量及合約規定計價辦理調整，藉此衡平雙方締約時無法掌握實際施作數量、欲新增數量之風險，足徵上開變更設計所增加工項之人力成本及間接工程費等費用均已包含在兩造所議定之各工項之總價範圍內，且業經變更設計，被告亦已依約結算並如數給付，有如前述，揆諸上開說明，自無民法第227 條之2 規定之情事變更情事。則原告此部分主張，均即屬無據，自不應准許。

四、原告之請求權是否已罹於時效？查本件原告主張依民法第490 條第1 項、第491 條第1 項、第231 條、第227 條之2 、系爭契約第9 條第22項、系爭契約第4 條第10項第6 款，請求被告賠償損害及給付承攬報酬，均屬無據，則本件即無庸就原告之請求權是否已罹於時效部分加以審究，附此敘明。

伍、綜上所述，本件原告主張依民法第490 條第1 項、第491 條第1 項、第231 條、第227 條之2 、系爭契約第9 條第22項、系爭契約第4 條第10項第6 款，請求被告給付517,972 元，及自民事辯論意旨狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。