臺灣新北地方法院107年度再易字第21號

臺灣新北地方法院民事裁定　　　　　　 107年度再易字第21號

再審原告

有志貨運物流有限公司

法定代理人

張秋稔

再審被告

新北市中和區公所

法定代理人

柯慶忠

上列當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於中華民國107年7月4日本院106年度簡上字第425號、107年8月20日107年度再易字第14號確定判決提起再審之訴，經本院裁定如下：

主文

理由

一、再審原告提起本件再審之訴，再審理由理由略以：

（一）緣再審原告承攬再審被告所發包之民國106年中和區公所辦理三節照顧中低收入戶及弱勢家庭米糠發放白米運輸採購案（下稱系爭採購），並簽立採購合約書（下稱系爭合約）。然再審被告卻以再審原告違反系爭合約第11條第4項第2款，認再審原告違反政府採購法第65條規定違約轉包而沒收全部履約保證金2萬元。然再審原告並無將系爭採購轉包，依系爭合約第11條第1、2、3項約定，再審被告自應返還履約保證金2萬元，且依系爭合約第3條約定，應給付遭被再審原告扣減之第一期白米運輸之價金1萬2,000元，又再審被告未依合約終止、解除契約，侵害再審原告權利，使得再審原告無法履行第2、3期合約內容，致受有利益損失7萬1,435元，爰依侵權行為之法律關係，請求再審被告賠償等。案經臺灣新北地方法院板橋簡易庭106年度板簡字第1323號民事判決再審原告敗訴，再審原告不服提起上訴，臺灣新北地方法院民事庭以106年度簡上字第425號判決駁回上訴。再審原告對該確定判決仍不服，爰依法聲請再審。

（二）「適用法規顯有錯誤者」得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。而再審原告因臺灣新北地方法院民事庭106年度簡上字第425號民事判決敗訴，依其判決理由內容之記載，明顯適用政府採購法第65條第1、2項與施則細則第87條之規定錯誤，而有民事訴訟法第496條第1項規定之情事，得提起再審之訴請求廢棄救濟：

1、按政府採購法第65條規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」同法施則細則第87條規定：「本法第六十五條第二項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主要部分者。二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」再審原告運輸白米之派遣人力，履行工作以租賃方式履行，為訴外人群益托運行，派遣上旺貨運、政倫交通公司之大貨車數車。另蘇文信之大金貨運公司載運大吉利搬家貨運行之堆高機買負責卸貨（白米）。又依據政府採購法第65條第1、2項及施行細則第87條等規定，其定義已說明之，在招標文件（含投標須知或契約書條款），應標示載明，謂為轉包。而本件並無前項標示載明，再審被告行政上顯有嚴重瑕疵，故再審原告上述派遣之人力與車輔顯非轉包，再審被告指謫再審原告非法轉包，並將再審原告履約保證金沒收，所作行為與主張，顯不合法。

2、次按，依行政院公共工程委員會89年3月23日(89)工程企字第89006979號函說明：「……。經查來函所附旨揭印製案之投標須知第75點未填主要部分，則投標廠商有無轉包，應視該廠商有無將原契約中應自行屨行之『全部』……。」，而本件再審原告「並未」將應自行履行之『全部』委由其他單一廠商代為『全部』履行，足見再審被告指謫再審原告非法轉包，並將再審原告履約保證金沒收，顯與函旨不符，再審被告沒收保證金顯已違法，惟原審判決卻無通知證人蘇文信到庭作證，而蘇文信係確賁實行卸貨之人，對於本件「租賃」（代為履行）情形知之甚詳。且依上開函文提及，以特殊或巨額採購廠商具有相當設備之資格，尚得以「租賃、租賃承諾證明」代之，函旨並說明依舉重以明輕之法理，指出一般採購之得標廠商，如以租賃機器設備代替自有，於法尚無不合。足見再審原告委請上開同業有人或公司之人力或車輛，支援與幫忙履行，顯然難謂違於政府採購法第65條之規定。

3、又系爭採購之公開取得報價單或企劃書公告第1頁記載：〔是否屬統包〕否，該公告書第2頁：〔是否訂有與履約能力有關之基本資格〕否。基於此部分足以得知本件再審原告在系爭採購之搬運過程中，可將履行工作以分包方式履行，亦可以租賃友人或同業車輛或設備或人力等方式，協助再審原告代為履行，相關行為誠難謂違約。故本件再審原告委請上開同業友人或公司之人力或車輛，支援與幫忙履行，顯然難謂違於政府採購法第65條之規定。原確定判決自為嚴重適用該政府採購法第65條第1、2項及施行細則第87條錯誤，而應予廢棄，自不待言。

（三）惟本件係爭第二條履約標的(一)(二)(三)1、2、3、4及補充說明。本案概要：（一)活動辦理期間：1、農曆春節：1月11日至1月15日。因原告派遺租賃堆高機駕駛人蘇文信君（即大吉利搬家貨運行之代表人），在專責卸貨時，不慎損毀被告場地設施，經原告催堆高機施作人前往負責復原。竟因雙方認知不同，被告竟以106年5月26日民事答辯狀證物被證六及被證八，作為合約書第十六條：契約終止解除及暫停執行(一)4、違反不得轉包之規定者。為由，即以106年3月31日（新北中社字第1062052394號）主旨：貴公司參與本機關辦理之「106年中和區公所辨理三節照顧中低收入方及弱勢家庭米糧發放活動白米運輸」採購案，經發現有政府採購法（以下簡稱本法）第101條第1項第11款情形，茲依視定通知並附記如說明。說明：八、貴公司如認為上開通知違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向本機關提出異議，依本法第102條第3項將貴公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。再以107年4月13日（新北中社字第1072055356號）陳報狀，陳報事項：3、檢陳107年4月10日民事訴訟準備庭當庭提起新北中社字1062052394號函之送達證書，確為106年4月5日上午9時38分送達，公文內容亦包含終止合約及提報不良廠商等內容。（附件3）前項情事，原告歷經新北市政府採購申訴審議判斷書申訴駁回後，於106年8月21日提起行政訴訟起訴狀等及107年4月17(18)日提起行政訴訟狀等迄今（再證1）暨106年5月8日提起民事訴訟起訴狀等及106年12月18( 20)日提起民事訴訟上訴狀等與民事再審聲請狀等迄今。

（四）又依勞務採購契約前言雙方同意依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約，共同遵守，其條款如下第16條(一)4、違反不得轉包之規定者。前條款按政府採購法第65條及施行細則第87條規定，仍應在招標文件（投標須知）或合（契）約書規定條款載明須標示，（新北市政府工程採購契約範本106年10月2日新北府工採字第1063130511號函核准）第九條施工管理十一、戴明標示。係為政府採購法明文規定，非被告法令認知不同。認定原告以政府採購法第36條第四項訂定之投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第四條第一項第一款及第五條第一項第四款規定，租賃代之。前項事實，被告錯誤引用政府採購法第65條及施行細則87條規定。以合約書第十六條第(一)項第4款，作為契約終止解除及暫停執行。

（五）另依民法第254條規定，機關為解除契約之通知，是否經催告及訂相當期限，始得解除契約，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約要件相符（民國74年1月8日最高法院七十四年度第一次民事庭會議決議參照）。是以，機關辦理採購，發現廠商有可歸責之事由，得依契約通知解除契約時，仍須定相當期限催告其履行，而廠商於期限內仍不履行時，機關始得解除契約，通知廠商將其停權事由刊登政府採購公報。被告竟以106年3月31日（新北中社字第106205294號）函及郵局送達日106年4月5日函送達證書（附件3）等，視為民法第254規定辦理解除契約難謂有據。且本契約屬於履約階段之爭議，是否適宜列為刊登政府採購公報之事由，以行政裁罰之手段，處罰廠商違反私法契約義務之行為，自值斟酌。

（六）原告派遣租賃堆高機1台（大吉利搬家貨運行代表人蘇文信君駕駛），卸貨白米乙事。在施作時，不慎損毀設施，被告逕自給付契約價金同時扣減1萬2千元作為賠償金。前款，按民法規定，應由被告向前項之施作人蘇文信君索取，始符合民法相關規定。且被告以原告轉包情事，故原告已非施作人。與損壞賠償無涉。

（七）本件在上訴期間，原告於107年1月9日準備程序筆錄即向

證人之必要。107年2月5日準備程序筆錄法官諭宣示準備程序終結。107年4月10日準備程序筆錄法官諭本件再開準備程序。被上訴人上開106年3月31日（新北中社字第1062052394號）函及106年4月5日收受公文送達證書，不是通知我（原告）解除合約之民事催告通知。（第285頁）107年4月23日準備程序筆錄法官諭：被上訴人既認為上訴人與大吉利公司間為轉包，兩者間為承攬契約依民法第189條之規定，定作人即上訴人，原則上並不就承攢人所負的損害負責，被上訴人有何意見？被上訴人訴訟代理人：這部分法律見解會再補充。會再具狀補陳相關法律意見。是否傳喚證人蘇先生（文信）尊重法院意見。上訴人法定代理人：是否傳喚證人蘇先生尊重法院意見，如果法官認為不需要傳喚，就尊重法官，我捨棄喚證人蘇文信先生因為被上訴人應該舉證證明1萬2千元的損害是上訴人應該負責的。（第341頁）107年5月7日準備程序筆錄法官：點呼證人范志荊、范博昇、高魁宏入場問年籍等等與兩造有無親屬或僱傭等關係？證人等現任職於被上訴人區公所。法官：依照民事訴訟法第307條規定定得拒絕證言？證人等我願意作證。法官諭證人坐定後陳述。上訴人法定代理人：今天有請施作人員（蘇文信）到場，希望可以對質。法官：對於上訴人法定代理人希望請施作人員（蘇文信）與證人對質有何意見？。被上訴人訴訟代理人：認為無必要。因三位證人已證述明確。上訴人法定代理人：請法官釐清損壞的責任歸屬。今日施作人員（蘇文信）有到場（坐在旁聽席）希望鈞院予以傳喚說明被上訴人提供照片損壞情形。法官諭：當庭告知蘇文信（坐在旁聽席），若要作證，依法需據實陳述，否則要負偽證罪七年以下徒刑，若認為本身與上訴人、被上訴人無任何法律爭議可拒絕上訴人聲請傳喚到庭作證。蘇文信：此事與我無關（在旁聽席）當庭起身離開法庭。法官：對於所傳訊之蘇文信先生（座在旁聽席）當庭表示與我無關」並離開法庭。法官：宣示本件準備程序終結。宣示本件侯核辦。（第368—369頁）107年6月13日言詞辯論筆錄審判長：尚有何意見補充？上訴人法定代理人：本件係為履約爭議，本件契約書條款公告金額以採購金額。我另要補充：被上訴人錯誤引用契約書第16條第1項第4款違反不得轉包之規定，來終止我的契