臺灣新北地方法院109年度重訴字第108號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　109年度重訴字第108號

原告

葉展榮

訴訟代理人

廖克明律師

被告

林聯溪

訴訟代理人

吳弘鵬律師

　　　　　　黃志興律師

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國109年8月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告主張：

一、原告因有資金上需求，而擬向被告借款，被告要求原告於原告所有如附表一所示之不動產(下稱系爭房地)設定抵押權予伊，同時並要求原告簽發如附表二所示之本票2紙(下稱系爭本票)，藉此擔保被告之借款債權。原告雖將本票2紙交付予被告，並依被告要求設定系爭抵押權，但被告並未交付借款予原告，且被告明知原告並未收到借款，卻仍執系爭本票主張原告對其之消費借貸債務及票據債務未清償，進而實行系爭抵押權聲請拍賣系爭房地，獲鈞院以108年度司拍字第131號民事裁定允准後，再執該裁定向鈞院聲請強制執行即鈞院108年度司執字第132438號強制執行程序。

二、本件被告從未交付借款，兩造間之消費借貸關係自始即不存在，原告並未對被告負有任何借款債務，從而，原告所簽系爭本票亦無原因關係存在，原告所設定予被告之系爭抵押權亦因無擔保債權存在而應予塗銷，為此爰依民法第765條、第767條第1項中段、民事訴訟法第247條、強制執行法第14條第2項、第3項前段之規定提起本件訴訟。

三、訴之聲明：

(一)確認被告對原告所有如附表一所示不動產，於108年1月2日以新北市新莊地政事務所莊登字第325440號收件，所設定之擔保債權總金額新台幣(下同)600萬元之普通抵押權及其擔保之抵押債權均不存在。

(二)被告應將前項普通抵押權登記塗銷。

(三)確認被告持有原告簽發如附表二所示之本票，對原告之本票債權均不存在。

(四)鈞院108年度司執字第132438號強制執行程序應予撤銷。

(五)被告不得執鈞院108年度司拍字第131號民事裁定對原告強制執行。

貳、被告方面：

一、因被告前曾被他人詐欺，亟需用錢，故經由好友即原告介紹，而向一位訴外人吳女士分次借款，每次借款分別自30萬元至100萬元不等，月息3分。原告則分別自被告與吳女士獲得介紹費。原告最後以勞保給付150萬元及被告於新光銀行房屋貸款250萬元，將上述債務全數清償。99年下半年，被告經原告介紹，分多次借款訴外人黃大倫20萬元、30萬元、50萬元、60萬元、100萬元等借款，月息3分。黃大倫則以此借款購買土地，原告亦自借貸雙方分別獲取介紹費，黃大倫並已清償。因原告為上開兩次借款之介紹人，了解被告有一定資力，遂向被告借款。

二、原告向被告之歷次借款：

(一)被告欲返還新光銀行之借貸，故曾向其妻薛明子借貸197萬元，薛明子於100年3月29日自其帳戶內領取197萬元，惟因被告之新光銀行帳戶斯時被列為警示帳戶，故被告將該借款放於家中，其後被告以上開款項，加上被告本身所有之部分金錢，總計240萬元，以現金借予並交付原告，被告則簽發發票日為103年3月26日，票號TH843278，票面金額為240萬元之本票，以作為借款之擔保。

(二)104年6月29日，被告以其於傳統市場交易所得之現金10萬元交付原告，原告則簽發發票日為104年6月29日，票號TH843280，票面金額為10萬元之本票作為借款擔保。

(三)被告於104年8月26日帳戶領取28萬元，借貸並交付原告28萬元。被告則簽發發票日為104年8月26日，票號TH843279，票面金額為30萬元之本票作為擔保，30萬元與28萬元之差額2萬元為利息。

(四)104年10月間，被告曾借貸並交付50萬元予原告，而原告曾交付50萬元支票予被告，惟被告於104年10月30日將支票存入銀行後，104年11月2日發現該支票遭退票，故被告再請原告提供擔保，原告即以訴外人黃麗華所簽發，發票日為104年11月30日，票號TH0000000(被告誤載為TH843282)，票面金額為30萬元之本票，及原告本人所簽發，票號TH843282(被告誤載為TH0000000)，票面金額為20萬元之本票作為借款擔保。

(五)被告於105年1月25日，自其帳戶領款20萬元後，將該20萬元借貸並交付原告，原告則簽發發票日為105年1月25日，票號TH843283，票面金額為20萬元之本票予原告以作為借款之擔保。

(六)105年4月14日，被告以其於傳統市場交易所得之現金10萬元交付原告，被告則簽發本票，發票日為105年4月14日，票號TH116113，票面金額為10萬元，並將本票交付被告作為擔保。

(七)被告借貸原告30萬元，原告簽發30萬元本票作為擔保，惟該本票105年3月1日遭退票，其後被告於105年5月9日交付由不知名之人簽發，發票日為105年5月1日，票號AE0000000，票面金額20萬元之支票，及原告所簽發，發票日為105年5月9日，票號TH116114，票面金額為10萬元之本票交付原告。

(八)105年6月10日，被告以其於傳統市場交易所得之現金10萬元交付原告，被告則簽發發票日為105年6月10日，票號TH116115，票面金額10萬元之本票予被告。

(九)105年7月14日，被告分次領取3萬元3次及1萬元1次後，將領取總額10萬元現金借貸交付原告，原告則簽發發票日為105年7月14日，票號TH116116，票面金額為10萬元之本票作為擔保。

(十)105年10月17日，被告以其於傳統市場交易所得之現金10萬元交付原告，原告則簽發發票日為105年10月17日，票號CH515786，票面金額為10萬元之本票予被告作為擔保。

(十一)105年11月14日，被告以其於傳統市場交易所得之現金10萬元交付原告，原告則簽發本票，票號TH116117，票面金額10萬元本票交付被告作為借款擔保。

(十二)因被告均以現金交付借款予原告，且多以傳統市場交易所得直接交付現金予原告，故僅有部分借款有銀行領款紀錄可稽。

三、又因本票請求權時效為3年，被告避免上開本票請求權罹於時效，故於被告要求下，原告於107年12月5日再行簽發下述本票2紙：

(一)票號TH843103(被告誤載為TH843013)，420萬元之本票，作為歷次借款本金之擔保。

(二)被告借款予原告之利息為月利息3分，原告簽發票號TH843104(被告誤載為TH843014)，180萬元之本票，則作為借款利息之擔保。

四、原告雖指稱被告未實際交付借款予原告云云，惟原告簽發上開本票多紙之期間為自103年3月26日至107年12月5日，如被告確未交付借款予原告(假設語)，何以原告歷時4年半，仍不定時持續簽發本票，顯違常理。

五、原告除簽發上開本票作為擔保外，於107年5月9日亦將坐落新北市○○區○○段0000地號土地，及其上同段192建號建物設定普通抵押權予被告。惟其後經兩造協議，將上開抵押權塗銷，並於107年10月18日改以苗栗縣○○鎮○○段000000000地號及0000-0000地號之土地，設定普通抵押權作為擔保。最後又經兩造協議，將(二)之苗栗縣苑裡鎮田心段於2筆土地之抵押權塗銷，並於108年3月5日重新以坐落新北市○○區○○段0000地號土地，及其上同段192建號建物設定普通抵押權予被告。綜上，若被告未曾交付借款予原告(假設語)，何以原告願以其所有之不動產設定多次抵押權予被告。

六、答辯聲明：原告之訴駁回。

參、本院之判斷：

一、原告主張其因有資金上需求，而擬向被告借款，被告要求原告於其所有之系爭房地設定抵押權，並要求原告簽發系爭本票，藉此擔保被告之借款債權。但被告並未交付借款予原告，卻仍執系爭本票主張其對原告有消費借貸債務及票據債務未清償，進而實行系爭抵押權聲請拍賣系爭房地，獲本院以108年度司拍字第131號民事裁定允准後，再執該裁定向本院聲請強制執行即本院108年度司執字第132438號強制執行程序。被告既從未交付借款，兩造間之消費借貸關係自始即不存在，從而，原告所簽系爭本票亦無原因關係存在，原告所設定予被告之系爭抵押權亦因無擔保債權存在而應予塗銷等語。惟為被告所否認，並辯稱原告自103年3月26日至105年11月14日間共向被告借款420萬元，約定借款利息為月息3分，詎原告本金利息均未償還。又因本票請求權時效為3年，被告避免上開本票請求權罹於時效，故於被告要求下，原告於107年12月5日再行簽發系爭本票，作為歷次借款本金、利息之擔保。並將系爭房地設定普通抵押權600萬元為擔保。是本件首應審究者，乃兩造間消費借貸關係是否存在、系爭本票債權600萬元是否存在及被告於108年1月2日就系爭房地設定600萬元之普通抵押權是否存在。

二、兩造間消費借貸關係是否存在：

(一)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條定有明文。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，是以主張消費借貸關係存在者，自應就業已踐行前揭要物行為乙節負舉證之責(最高法院79年度台上字第2722號判決要旨可資參照)。

(二)被告主張原告於下列時間地點，向被告歷次借款共計420萬元(按以下1至11項之借款金額合計實為430萬元)如下：1、原告於103年3月26日向被告借款240萬元，並簽發發票日為103年3月26日，票號TH843278，票面金額為240萬元之本票，以作為借款之擔保。有關資金來源係被告欲返還新光銀行之借貸，故曾向其妻薛明子借貸197萬元，薛明子於100年3月29日自其帳戶內領取197萬元，惟因被告之新光銀行帳戶斯時被列為警示帳戶，故被告將該借款放於家中，其後被告以上開款項，加上被告本身所有之部分金錢，總計240萬元，約定月息3分，先扣二個月利息14萬4000元。

2、104年6月29日，被告以其於傳統市場交易所得之現金10萬元交付原告，原告則簽發發票日為104年6月29日，票號TH843280，票面金額為10萬元之本票作為借款擔保。

3、被告於104年8月26日帳戶領取28萬元，借貸並交付原告28萬元。被告則簽發發票日為104年8月26日，票號TH843279，票面金額為30萬元之本票作為擔保，30萬元與28萬元之差額2萬元為利息。

4、104年10月間，被告曾借貸並交付50萬元予原告，而原告曾交付50萬元支票予被告，惟被告於104年10月30日將支票存入銀行後，104年11月2日發現該支票遭退票，故被告再請原告提供擔保，原告即以訴外人黃麗華所簽發，發票日為104年11月30日，票號TH0000000，票面金額為30萬元之本票，及原告本人所簽發，票號TH843282，票面金額為20萬元之本票作為借款擔保。

5、被告於105年1月25日，自其帳戶領款20萬元後，將該20萬元借貸並交付原告，原告則簽發發票日為105年1月25日，票號TH843283，票面金額為20萬元之本票予原告以作為借款之擔保。

6、105年4月14日，被告以其於傳統市場交易所得之現金10萬元交付原告，被告則簽發本票，發票日為105年4月14日，票號TH116113，票面金額為10萬元，並將本票交付被告作為擔保。

7、被告借貸原告30萬元，原告簽發30萬元本票作為擔保，惟該本票105年3月1日遭退票，其後被告於105年5月9日交付由不知名之人簽發，發票日為105年5月1日，票號AE0000000，票面金額20萬元之支票，及原告所簽發，發票日為105年5月9日，票號TH116114，票面金額為10萬元之本票交付原告。

8、105年6月10日，被告以其於傳統市場交易所得之現金10萬元交付原告，被告則簽發發票日為105年6月10日，票號TH116115，票面金額10萬元之本票予被告。

9、105年7月14日，被告分次領取3萬元3次及1萬元1次後，將領取總額10萬元現金借貸交付原告，原告則簽發發票日為票號TH116116，票面金額為10萬元之本票作為擔保。

10、105年10月17日，被告以其於傳統市場交易所得之現金10萬元交付原告，原告則簽發發票日為105年10月17日，票號CH515786，票面金額為10萬元之本票予被告作為擔保。

11、105年11月14日，被告以其於傳統市場交易所得之現金10萬元交付原告，原告則簽發本票，票號TH116117，票面金額10萬元本票交付被告作為借款擔保。

12、又因本票請求權時效為3年，被告避免上開本票請求權罹於時效，故於被告要求下，原告於107年12月5日再行簽發系爭本票，其中票號TH843103，420萬元之本票，作為歷次借款本金之擔保；此外被告借款予原告之利息為月利息3分，原告簽發票號TH843104，180萬元之本票，則作為借款利息之擔保。

(三)原告對被告所主張上開各項借款，承認其中第2、6、8、9、10項之借款，合計50萬元，而否認其餘借款。依前揭說明，自應由主張消費借貸關係存在之被告，就業已交付金錢給原告之事實負舉證之責。經查：

1、有關編號1、原告於103年3月26日向被告借款240萬元部分，斯時被告尚積欠新光銀行貸款200餘萬元，被告是否有資金可借貸原告實有可疑。有關資金來源，被告初則表示，其於100年3月29日向其配偶借款197萬元，加上部分自己之資金，總計240萬元，以現金交付原告。嗣改稱其於100年3月29日向其配偶借款197萬元，另於98年3月26日向配偶借款150萬元，以其中240萬元現金交付原告。有關資金來源先後所陳不一，已有可疑，且被告向配偶之二筆借款距103年3月26日被告所謂原告向其借款之時間相差3年及5年之久，實難認有何關聯性，原告既否認有向被告借貸此款項，被告又未能提出交付金錢給原告之證據，依首揭說明，自難憑採。

2、有關其餘各項借款(除原告所自認之編號第2、6、8、9、10項外），原告亦否認有借款，被告復無法提出交付金錢給原告之證據，依首揭說明，亦無足取。

3、基此，原告向被告之借款，僅有編號第2、6、8、9、10項，合計50萬元。原告雖辯稱此等借款均已清償，惟為被告所否認，自應由原告負清償證明之責，原告既未能提出清償之證據，其所辯即無足採。

三、系爭本票債權600萬元是否存在：

(一)按票據雖為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，本不負證明之責任，惟執票人主張票據係發票人向執票人借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，應由執票人負舉證責任。又按本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任(最高法院73年1月10日民事庭會議決議、最高法院96年度台簡上字第23號民事判決意旨參照)。

(二)本件兩造就票據之原因關係均主張消費借貸關係，依前所述，原告對被告之借款僅有50萬元，而否認其餘借貸關係，依前開最高法院見解，本件應由執票人即被告就借款已經交付之事實，負舉證責任，被告所主張之其他借款債權，迄今無法證明借款交付及兩造間消費借貸之合意，難認被告主張為真。是本件系爭本票債權僅有50萬元存在。

四、被告於108年1月2日就系爭房地設定600萬元之普通抵押權是否存在：

(一)按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言(最高法院70年台上字第513號民事判決意旨參照)。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效(台灣花蓮地方法院86年度訴字第177號民事判決參照)。再者，普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，自不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實(最高法院79年度台上字第2722號民事判決參照)。

(二)本件普通抵押權之設定，無論依被告主張或土地、建物謄本之記載所載抵押權設定原因(見本院卷第35至37頁、213頁、217頁)，均為借款。而消費借貸為要物契約，以金錢之交付為生效要件，原告既否認逾50萬元以上之借款，被告復未能就此負舉證之責，則被告於108年1月2日就系爭房地設定600萬元之普通抵押權，於逾50萬元部分應屬不存在。

五、綜上所述，被告對原告僅有50萬元之借款債權、本票債權及普通抵押權存在，則原告聲明第1項請求確認被告對原告所有如附表一所示不動產，於108年1月2日以新北市新莊地政事務所莊登字第325440號收件，所設定之擔保債權總金額600萬元之普通抵押權及其擔保之抵押債權，於逾50萬元部分不存在；聲明第2項請求被告應將前項普通抵押權登記，於逾50萬元部分應予塗銷；聲明第3項請求確認被告持有原告簽發如附表二所示之本票，對原告之本票債權600萬元，於逾50萬元部分不存在；聲明第4項請求將本院108年度司執字第132438號強制執行程序，於逾50萬元部分應予撤銷，均有理由，逾此範圍之請求，則為無理由。至於原告聲明第5項請求被告不得執本院108年度司拍字第131號民事裁定對原告強制執行部分，按拍賣抵押物裁定，係於抵押權人於債權已屆清償期而未受清償，而其抵押權又屬存在者，即得聲請法院拍賣抵押物，依前所述，本件被告之普通抵押權及債權尚有50萬元存在，而原告尚未清償，則被告主張其債權已屆清償期而未受清償，自得聲請拍賣抵押物，至其得受償之範圍應以50萬元及其利息為限。是原告此項請求，為無理由，應予駁回。

六、從而，原告依民法第765條、第767條第1項中段、民事訴訟法第247條、強制執行法第14條第2項、第3項前段之規定，請求確認被告對原告所有如附表一所示不動產，於108年1月2日以新北市新莊地政事務所莊登字第325440號收件，所設定之擔保債權總金額600萬元之普通抵押權及其擔保之抵押債權，於逾50萬元部分不存在；請求被告應將前項普通抵押權登記，於逾50萬元部分應予塗銷；請求確認被告持有原告簽發如附表二所示之本票，對原告之本票債權600萬元，於逾50萬元部分不存在；請求將本院108年度司執字第000000號強制執行程序，於逾50萬元部分應予撤銷，均有理由，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。

八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。