臺灣新北地方法院99年度建更字第1號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 99年度建更字第1號

原告

金標企業股份有限公司

法定代理人

何姿凝

訴訟代理人

歐俊龍

被告

臺北縣三重市三重國民小學

法定代理人

邱豐程

訴訟代理人

陳全安

訴訟代理人

林森敏律師

複代理人

董家豪律師

上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，經本院於民國99年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告之法定代理人原為莊振沐，嗣於民國98年8月1日起變更為邱豐程，並具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條之規定尚無不合，先予敘明。

二、原告起訴主張：

㈠緣民國96年1 月31日，被告依政府採購法辦理「航空噪音二期防制工程」公開招標，同日由原告以新臺幣（下同）330萬元得標，兩造並於96年2 月間簽訂合約書，簽約後不久被告隨即通知原告開工，預計96年5 月底前完工，嗣被告以原告施作工程影響師生上課為由，乃於96年5 月7 日召開工程協調會，決議即日起暫停施工迄96年7 月1 日再行復工，工期剩15日曆天，完工日期為96年7 月15日；詎96年7 月1 日復工之後，被告一再以施工計畫書、各項材料書面審查資料無法通過建築師審查，材料應檢附證明未附、未提出材料檢測報告書等，阻撓原告施工，並片面拒絕驗收、認定未完工，而依雙方合約第9 條第2 項規定，總價在2250萬元以下之工程，本無須擬定整體施工計畫書、施工順序、預定進度表；再依雙方合約第2 條規定，縱使原告使用之工程材料，未獲監造單位之同意，原告本無違約之問題，原告96年7 月15日提出工程完成報請驗收之要求，監造單位呂德雄建築師事務所率爾認定原告「有部分事項未符合規定，尚未核准進場施工，原告報請驗收，於法無據」函覆，同年月16日兩造偕同監造單位協調未果，96年7 月18日被告即片面以工程未完工拒絕辦理驗收，是被告單以乙紙書面認原告施作之工程未符合標準，進而認為原告未完工而拒絕給付工程款，實已侵害原告333 萬元之報酬請求權；退步言，縱認原告所提供之材料未符合驗收標準，依雙方合約書第15條規定，乃係工程改作或拆除重作之問題，與原告是否違約不能相提並論。

㈡被告機關之監造單位未於施工期間抽驗外，於原告公司施工完成報請驗收後，逕以原告公司未經其核准施工，且未有任何將系爭工程委託學術單位檢測機關之檢測報告，及拒絕驗收，顯見系爭工程無法驗收之責，係可歸責於被告機關而非原告公司，被告監造機關多次拒絕驗收，且最後驗收之標準僅單憑其一張書面而否定原告施作之工程達其標準，已有違反系爭合約之施工說明第20項應送請檢測單位檢測之義務。

㈢系爭工程兩造及監造建築師於96年5月7日召開工程協調會，決議自96年5月7日起暫停系爭工程，迄至96年7月1日再行復工，工期剩15日曆天，完工日為96年7 月15日，雖無疑義，惟原告於96年7月1日復工後，就系爭工程已完工百分之80以上，乃被告單位於同年7月2日至7 月12日，以原告公司未送審上開資料且要求變更與系爭工程圖說不符之鋁圓窗、空調等之規格，阻撓原告公司上開工程施作，原告公司不得已於96年7 月13日以金重噪字第9607130001號函提出異議，除要求被告應依合約書第5 條之規定給付工程款外並要求被告應依系爭合約變更工程之規定程序辦理，被告於同日交付原告公司代表歐俊龍北三重國總字第0960002682號函，定於96年7月16日開工程協調會，原告為免工程延誤乃於96年7月15日以金標（三重國小噪音）967150001 號函請被告及監造單位驗收，以爭取系爭工程合約書第15條第6 項第（三）款14日之工程改正之期間，而系爭工程之監造單位仍據原告公司未有上開書面審查資料，亦於96年7月15日以呂「建」字第9603之6號函認系爭工程有部分事項尚未符規定，尚未核准進場施工，原告報請驗收於法無據外，於96年7 月16日兩造偕同監造單位於被告機關之校長室協調並作成協調紀錄，再次以原告公司上開施工計畫書等不符為由，拒絕辦理驗收，且被告亦於96年7月18日以北三重國總字第0960002744號函片面認系爭工程為完工而拒絕辦理驗收。

㈣被告於96年7 月20日依北三重國總字第0960002745函，檢送原告公司系爭送審資料缺失表及進度估驗表，其中就各材料送審缺失部分，依系爭工程合約書附件之工程說明第20項：「工程屬噪音防治工程於完工驗收後須達到國家標準或業主訂定之標準測試規定，如有必要得委託評估，如未達驗收標準，須提出改善方案，經監造單位核准建築施工，配合修正至符合標準為止：：」，故系爭工程原告於完工申報驗收，亦已經提各項檢測報告，被告即須提出未符合標準之檢測報告供原告公司提出改善方案，乃被告之監造單位未提出未符合標準之檢測報告，即認原告施作之系爭工程為符合標準，已違反契約書之約定，故系爭工程之驗收標準，除未具客觀之數據報告外，系爭工程無法驗收，實可歸責於被告，原告向其請求給付工程款，及請求返還原告前已給付之履約保證金33萬3000元，實屬有據。

㈤爰依據雙方合約之權利義務關係，聲明：被告應給付原告366 萬3000元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行等語。

㈥對於被告抗辯之陳述：原告已於97年3 月30日安裝合格之產品及交付測試報告，97年4 月2 日工程協調會中，被告不予審看原告所提報告及安裝之產品即片面終止雙方契約，故系爭工程實已完工，係可歸責於被告而無法驗收。

三、被告答辯則以：

㈠被告臺北縣三重國民小學為辦理「航空噪音二期防制工程」，依政府採購法辦理公開招標，於96年1 月31日決標，由原告金標公司以330萬元得標，雙方並於96年2月間簽訂合約書。依系爭合約第7 條附件規定，原告同意於被告通知日起七日內開工，並於開工之日起九十日曆天完工。被告簽約後不久即通知原告開工，預計96年5 月底完工，嗣因原告公司施工影響學生上課，兩造及監造建築師乃於96年5月7日召開協調會，決議即日起暫停系爭工程，迄至96年7月1日再行復工，工期剩15日曆天，完工日為96年7 月15日。惟系爭工程因可歸責原告之因素，進度遲延，無法如期完工，經被告多次催促原告趕工，雙方並多次召集工程協調會，惟原告均無法改善進度而遲延，亦無法通過書面審查或提出合格檢驗報告。被告多次催促原告趕工之情形如下：

①96年7月13日通知原告金標公司系爭工程應於96年7月15日完工；若進度未達百分之80，將依約及政府採購法辦理解約。

②96年7 月15日監造建築師通知原告送審之施工計畫書及材料書面審查資料，仍有部分事項尚未符規定尚未核准進場施工，不予驗收，96年7月16日起，工期以逾期計。

③96年7 月16日兩造及監造建築師就系爭工程進度遲延乙事進行協調，作成決議：原告於96年7 月19日前完成估驗資料並經建築師認可後據以向被告請款（須依合約第五條辦理）。本工程應於96年7 月15日完工，若進度未達80％，立即辦理解約。

④96年10月15日三重國小、金標公司、監造建築師、民航局及臺北縣政府代表就系爭工程進行協調，達成結論：所有應檢測及改善事項金標公司同意於96年10月24日前完成，並請將報告事先送請監造單位確認，未於期限前完成除依約計逾期罰款外，並依合約相關規定依法辦理。

⑤96年11月12日三重國小、金標公司、監造建築師及臺北縣政府代表就系爭工程進行協調，達成結論：金標公司依國內外合格之檢測單位作三重國小及建築師所提之相關檢測項目作檢測及解釋，並於97年2 月28日前送至監造單位，若監造單位審定認為有不合格處則金標公司願於97年3 月30前更換經監造單位檢測合格之產品。若於97年3月30 日未完成更換經建造單位審定檢測合格之產品，則三重國小將依法對金標公司辦理解約事宜。

⑥97年2 月12日三重國小函請金標公司儘速完成系爭工程之產品檢測。

⑦97年3月4日三重國小發函通知金標公司，系爭工程自應完工日起至發函日皆計入逾期罰款天數；且若未於97年3 月30前更換合格之產品，三重國小將進行解約，並依政府採購法辦理。

㈡迄於97年3 月30日，金標公司仍未依上開96年11月12日協調會結論辦理，三重國小不得已，乃於97年4月2日正式發函通知金標公司終止契約，並通知金標公司就經監造建築師認可施工部分驗收，以便結算。嗣經驗收，金標公司僅完成金額609,997元部分之工程，驗收結果為「終止合約」、「逾期」、「與契約、圖說、貨樣規定不符」，此亦經金標公司簽認無誤。驗收記錄，既經金標公司簽認，代表金標公司同意、承認上開事實，並接受驗收結果。

㈢又金標公司於96年7 月24日出具「契結書」予三重國小，承諾：「就台北縣立三重國小『航空噪音二期防制工程』之隔音門、全熱式交換機、空調機檢附之測試報告若不符規定，願自負拆除費用由本公司自付。」爾後，金標公司檢附之測試報告無法通過書面審查或提出合格檢驗報告，三重國小於97年4月2日發函終止契約，並於97年4 月16日發函金標公司要求拆除復原。惟事後金標公司未到場拆除復原，迄於97年11月14日三重國小再度發文催告金標公司拆除復原，並催告儘速於97年11月21日前拆除，否則三重國小將逕行拆除，其拆除費用共計12萬元，於執行後概由金標公司負責。三重國小實際執行拆除之費用為58,944元整。

㈣綜上，金標公司違約導致三重國小終止契約，致三重國小受有損害，三重國小乃依據系爭合約第17條第1項、第4項，訴請金標公司應給付逾期懲罰性違約金666,000 元；又依據系爭工程合約第20條第1項第5款並適用民法第260條、第263條，請求金標公司亦應給付終止契約之懲罰性違約金共計333,000元；另除扣除上述金標公司完成金額609,997元部分之工程外，再加上於本件訴訟過程中，就系爭工程金標企業不當施作、未通過檢驗之「隔音門、全熱式交換機、空調機」等，金標企業未依承諾拆除，三重國小乃另行僱工拆除，支出費用58,944元。總計金標企業應給付447,947 元。經被告對金標公司向鈞院提起訴訟（三重簡易庭97年度重簡字第2849號），請求金標公司應給付三重國小447,947 元，及自追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。

㈤前開訴訟經鈞院於98年4 月17日作成97年度重簡字第2849號民事判決，認為：

1、對於三重國小提出之函文及系爭工程驗收紀錄與明細表影本各乙份，雙方均不爭執其真實性。

2、於該件訴訟，金標公司抗辯稱施作系爭工程不需提出施工計畫書且屢遭三重國小監造單位無理由刁難，故係可歸責於三重國小之事由，致無法完成系爭工程云云，無非依據系爭合約第9條第2項反面解釋得出。然查，系爭契約第11條第2 項已明文規定金標公司自備材料、機具、設備進場前，應檢附相關資料及樣品先得三重國小監造單位審查同意後，方得進場施作。是縱使金標公司不需提出施工計畫書，然依上說明，金標公司進場施作前，仍有取得三重國小監造單位同意之義務，換言之，監造單位自有決定是否同意讓金標公司自備材料、機具、設備進場之權利，是金標企業所辯上情，自不足採。是該件金標公司未經監造單位同意，擅自進場施作，致無法完成系爭工程，係可歸責於金標公司之事由，依上說明，三重國小據此主張終止系爭合約，進而請求金標公司應給付懲罰性違約金為契約總價百分之十，即333,000元（系爭合約總金額為3,330,000×10 % =333,000），於法有據，自應准許。

3、系爭合約既經三重國小依約終止，依上說明，三重國小自不得再依據系爭合約第17條第1項、第4項，請求金標公司給付逾期懲罰性違約金666,000 元；是三重國小主張依據系爭合約第17條第1項、第4項，請求金標公司給付逾期懲罰性違約金666,000元，核無理由，不應准許。

4、另系爭工程金標公司不當施作、未通過檢驗之「隔音門、全熱式交換機、空調機」等情，金標企業未依承諾拆除，三重國小乃另行僱工拆除，支出費用58,944元應由金標企業負擔乙節，金標企業到庭對此不爭執，自應認為三重國小此部份主張為真實。從而，三重國小主張金標公司應給付三重國小拆除費用58,944元，為有理由，應予准許。

5、鈞院因而判決：三重國小主張金標公司應給付447,947元(計算式為逾期懲罰性違約金666,000 元＋終止契約之懲罰性違約金333,000元－金標企業僅完成金額609,997元部分之工程＋拆除支出費用58,944 元)，因其中逾期懲罰性違約金666,000 元部分，不應准許，故扣除此部分後，依照三重國小主張對金標企業請求金額之計算式加以計算，三重國小尚應給付金標企業218,053 元之工程款。查鈞院97年度重簡字第2849號民事判決送達雙方後，廿天內雙方均未提起上訴，故該判決業於上訴期滿時確定，依民事訴訟法第400條及第401條發生既判力。

㈥就上開剩餘工程款218,053元，三重國小於98年5月14日正式發函通知金標公司前來領取，但未領取。嗣於98年9月1日，鈞院寄發執行命令，強制執行上開工程款，三重國小奉命繳納執行款，實際繳納之執行金額為11 5,471元。因而最後，金標公司就系爭工程，全部可領取之剩餘工程款為102,582元（218,053－115,471＝102,582）。

㈦聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②訴訟費用由原告負擔。③若受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠被告三重市三重國民小學為辦理「航空噪音二期防制工程」，依政府採購法辦理公開招標，於96年1 月31日決標，由原告金標公司以新臺幣330萬元得標，雙方並於96年2月間就系爭工程簽訂合約書。

㈡依系爭合約第七條附件（履約期限規定）規定，乙方（即原告）同意於甲方（即三重國小）通知日起七日內開工，並於開工之日起九十日曆天完工。三重國小於簽約後不久，隨即通知金標公司開工，預計96年5 月底前完工。嗣三重國小、金標公司及監造建築師於96年5月7日召開工程協調會，會中作成決議，即日起暫停系爭工程，迄至96年7月1日再行復工，工期剩15日曆天，預定完工日為96年7月15日。

㈢系爭工程僅完成驗收一部分，工程款為609,997 元，其餘則尚未完成驗收。

㈣原告金標公司於96年7 月24日出具「契結書」予被告，承諾：「就台北縣立三重國小『航空噪音二期防制工程』之隔音門、全熱式交換機、空調機檢附之測試報告若不符規定，願自負拆除費用由本公司自付。」。

五、本件爭點及本院之判斷：本件爭點在於：㈠原告是否依約完成全部系爭工程，並已完全驗收？㈡原告於未完成驗收後，有無依約定由公正第三人準時完成檢測報告並送被告監造單位審查？㈢被告得否終止系爭工程契約？㈣原告請求被告給付系爭工程款新臺幣三百三十三萬元及返還履約保證金三十三萬三千元共計三百六十六萬三千元及法定遲延利息有無理由？本院判斷如下：

㈠原告並未依約完成全部系爭工程，亦未全部完成驗收：原告主張伊公司已依約進場施工，惟被告已影響學生上課而要求延後施工，嗣後被告之監造單位未於施工期間抽驗外，於原告公司施工完成報請驗收後，逕以原告公司未經其核准施工，且未有任何將系爭工程委託學術單位檢測機關之檢測報告，及拒絕驗收，顯見系爭工程無法驗收之責，係可歸責於被告機關而非原告公司，被告監造機關多次拒絕驗收，且最後驗收之標準僅單憑其一張書面而否定原告施作之工程達其標準，已有違反係爭合約之施工說明第20項應送請檢測單位檢測之義務等情，固據其提出系爭工程合約書、系爭工程測試報告、呂德雄建築師事務所96年7 月13日呂【建】字第9603之4及之5號函、96年7月15日呂【建】字第9603之6號函、系爭工程96年5 月7日、96年7月16日協調會紀錄、原告96年7月12日金標（三重國小噪音）9607120001號函、96年7月13日金重噪字第9607130001號函、三重國小96年7 月13日北三重國總字第0960002682號函、7月18日北三重國總字第0960002744號函、7月20日北三重國總字第0960002745號函原告96年7月15日金標（三重國小噪音）9607150001號函、、7月25日金標（三重國小噪音）9607250001號函等為證，惟為被告所否認，辯稱：被告簽約後不久即通知原告開工，預計96年5 月底完工，嗣因原告公司施工影響學生上課，兩造及監造建築師乃於96年5月7日召開協調會，決議即日起暫停系爭工程，迄至96年7月1日再行復工，供其剩15日曆天，完工日為96年7 月15日。惟系爭工程因可規則原告之因素，進度遲延，無法如期完工，經被告多次催促原告趕工，雙方並多次召集工程協調會，惟原告均無法改善進度而遲延，亦無法通過書面審查或提出合格檢驗報告等語，並提出三重國小96年7 月13日北三重國總字第0960002682號函、呂德雄建築師事務所96年7月15日呂【建】字第9603之6號函、96年7 月16日、96年10月15日及96年11月12日之系爭工程協調會紀錄、三重國小97年2月12日北三重國總字第0970000461號函、97年3月4 日北三重國總字第0970000745號函、99年4月2日北三重國總字第0970001178號函、系爭工程97年4月7日驗收紀錄等為證。經查：本件原告於承包系爭工程後，依系爭合約第7條附件規定，原告同意於被告通知日起七日內開工，並於開工之日起九十日曆天完工。被告簽約後不久即通知原告開工，預計96年5 月底完工，嗣因原告公司施工影響學生上課，兩造及監造建築師乃於96年5月7日召開協調會，決議即日起暫停系爭工程，迄至96年7 月1日再行復工，供其剩15 日曆天，完工日為96年7 月15日。惟系爭工程因可歸責原告之因素，進度遲延，無法如期完工，經被告多次催促原告趕工，雙方並多次召集工程協調會，惟原告均無法改善進度而遲延，亦無法通過書面審查或提出合格檢驗報告。經被告多次催促原告趕工，惟被告仍未能依約完成系爭工程，經驗收後，僅有部分通過驗收（工程款為609,997 元），其餘則未能通過驗收，有被告提出之上開三重國小、呂德雄建築師事務所之函件及系爭工程協調會紀錄、驗收紀錄等可證。原告對於系爭工程僅完成驗收一部分，工程款為609,997 元，其餘則尚未能通過完成驗收一節，並不爭執，惟就未能全部完工，辯稱：系爭工程不需提出施工計畫書，且屢遭被告監造單位刁難、不同意原告進場施工，故未能完成系爭工程，係不可歸責於原告之事由云云，惟查原告所辯無非依據系爭合約第9條第2項而為反面解釋所得出。然依系爭契約第11條第2 項已明文規定「金標公司自備材料、機具、設備進場前，應檢附相關資料及樣品先得三重國小監造單位審查同意後，方得進場施作」。是縱使原告不需提出施工計畫書，然依上說明，原告進場施作前，仍有取得被告監造單位同意之義務，換言之，被告監造單位自有決定是否同意讓被告自備材料、機具、設備進場之權利。再者，96年10月15日三重國小、金標公司、監造建築師、民航局及臺北縣政府代表就系爭工程進行協調，達成結論：「所有應檢測及改善事項金標公司同意於96年10月24日前完成，並請將報告事先送請監造單位確認，未於期限前完成除依約計逾期罰款外，並依合約相關規定依法辦理」（見本院98年度建字第141 頁），顯見原告並未於96年7 月15日完工及完成檢測。況依被告所提出之函件及協調紀錄觀之，被告及監造建築師均多次催促原告提出施工計畫書及各項材料送審缺失改正，以完成書面審查，惟原告並未依期檢具送審資料完成送審，此有呂德雄建築師事務所96年7 月13日呂【建】字第9603之4號函、96年7月15日呂【建】字第9603之6號函及96年7月16日系爭工程協調會紀錄可佐，原告既未依約檢附相關資料及樣品送被告監造單位審查同意，其未能進場施工，係可歸責於原告之事由所致，原告所辯係可歸責於被告監造單位之刁難，致無法如期完工云云，自不足採。從而，本院綜合上開事證，認被告辯稱原告延誤系爭工程，致未能依約完工並通過驗收程序等語，堪信為真實。

㈡原告於未完成驗收程序後，並未依約遵期送公正第三人完成檢測報告後送被告監造單位審查：原告主張其於系爭工程未完成驗收後，伊公司已送國立成功大學、國立台灣大學造船及海洋工程學研究所音響實驗室、國立臺北科技大學、經濟部標準檢驗局等單位完成檢測等語，並提出上開單位檢測報告為證（見本院98年度建字第59號卷第27頁至63頁），然為被告所否認，辯稱：依96年11月12日系爭工程協調會結論，原告願意依國內外合格之檢測單位作校方及建築師所提（附件二及附件三）之相關檢測項目作檢測及解釋，並於97年2 月28日前送至監造單位，若監造單位審定認為不合格處則金標公司願於97年3 月30日前更換經監造單位審定檢測合格之產品。若於97年3 月30日未完成更換經監造單位審定檢測合格之產品，則校方將依法對金標公司辦理解約事宜。乃原告並未依約於98年2 月28日前提出檢測報告，至延誤工期258 天，被告乃依法解約等語，並提有上開日期系爭工程協調會紀錄附卷可參（見本院98年度建字第59號卷第142頁至153頁），經查：原告未依約完成系爭工程，經兩造、監造建築師及臺北縣政府代表於96年11月12日召開協調會，原告同意於97年2 月28日前完成檢測送監造單位審查，有上開協調會紀錄可憑，且被告於該協調會後仍函催原告應如期將有關檢測結果送交建築師審查，詎原告並未於97年2 月28日前提交檢測報告送建築師審查，此經原告訴訟代理人於99年11月17日審理時，並未否認被告指稱原告未於97年2 月28日提出檢測報告之情事，且自承：是97年3月3日要改善，及97年3 月30日前我們去做了改善等語（見本院99年度建更字第1號卷第140頁背面），再徵之原告所提出之成功大學有關分離式冷暖氣機檢測服務報告書、全熱交換機檢測服務報告書之報告書計畫期間均為至97年3 月31日，有該報告書附卷可按（見98年度建字第59號卷第30頁背面、38頁、52頁背面），益徵原告確未依約於97年2 月28日前提交公正第三人檢測結果予被告監造建築師審查通過，亦未依約於97年3 月30日完成更換被告監造單位審定檢測合格之產品。原告主張其於系爭工程驗收不通過後，已依約如期完成檢測報告，並完成更換產品云云，不足採信，應以被告上開所辯為可採。

㈢被告得依系爭工程契約規定，終止系爭工程合約：按本件兩造間所訂之系爭合約書訂有「乙方（即原告）履約，有下列情形之一者，甲方（即被告）得不經催告，逕以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，同時得依採購法第101至103條規定辦理：(五)因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。懲罰性違約金為契約總價百分之十。」之約定，有卷附兩造所簽訂系爭合約書第20條第1項第5款條文可證。查本件係因可歸責於原告之事由，致無法如期完工並完成全部驗收，僅完成驗收一部分，工程款為609,997 元等情，已如前述，則被告依兩造所簽訂之系爭合約書之上開約定，自得終止系爭合約。本件被告已於97年4月2日以97北三重國總字第0970001178號函終止系爭工程合約，為原告所不爭執，是系爭工程合約已終止。

㈣原告請求被告給付新臺幣102,582元及自民國98年6月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，逾此範圍則為無理由：原告完成驗收之工程僅為609,997 元，其餘則未經通過驗收，被告依約終止系爭工程合約，原告對被告僅得請求已完成驗收之工程款609,997 元，惟查：

1、按「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行(給付不能或給付遲延)所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之。其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」，此有最高法院55年台上字第1188號判例要旨可資參照。查本件原告主張被告應給付逾期違約金之事實，無非依據政府採購法第101條第10款、第12 款、民法第263、260條及系爭合約第17條第1、4項規定，惟本件原告終止系爭合約後，依上說明，請求之損害賠償係屬債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權。本件被告已對原告請求給付契約終止後之懲罰性違約金333,000 元，已如前述，該懲罰性違約金333,000 元核屬債務不履行之損害賠償，依上說明，自無再就系爭工程事件再向原告主張給付遲延之損害賠償即逾期違約金之理。次按，系爭合約書第十七條（遲延履約）第一款「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。」、第二款「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期懲罰性違約金。」及第三款「第一款扣抵方式，甲方得自應付價金中逕為扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金逕為扣抵。」等約定之文義，解釋上應認該條係於原告已完成工程，惟逾越契約規定之完工期限，被告始得依原告逾期日數，計算逾期懲罰性違約金，並可由被告自應付給原告之價金中逕為扣抵；是該條關於逾期懲罰性違約金之約定，應僅於契約未解除或終止時，始有適用。茲系爭合約既經被告依約終止，依上說明，被告自不得再依據系爭合約第17條第1 項、第4項，請求原告給付逾期懲罰性違約金666,000元。故被告僅得於應給付原告之工程款中扣除333,000 元之債務不履行損害金。

2、另原告金標公司於96年7 月24日出具「契結書」予被告，承諾：「就台北縣立三重國小『航空噪音二期防制工程』之隔音門、全熱式交換機、空調機檢附之測試報告若不符規定，願自負拆除費用由本公司自付。」，有該「契結書」附卷可按（見本院98年度建字第59號卷第173 頁），本件原告不當施作、未通過檢驗之「隔音門、全熱式交換機、空調機」等情，已如前述，原告未依承諾拆除，由被告自行僱工拆除，支出費用58,944元，有被告提調出之工程預算書可佐（見本院98年度建字第59號卷第175 頁），應由原告負擔，原告對此不爭執，自應認為被告此部分抗辯為真實，此部分被告於應給付原告之工程款中亦得扣除之。

3、綜上，原告得向被告請求之工程款609,997元，扣除333,00 0元及58,944元後，被告原應給付原告218,053元，惟此部分經原告之債權人鑫國空調設備股份有限公司向本院民事執行處聲請扣押原告對被告之工程款債權101,655 元，經民事執行處核發支付轉給命令，被告已依執行命令繳交115,471元，有本院98年9月1日板院輔98司執土字第59137號執行命令、被告繳款收據可佐（見本院99建更字第1 號卷第62至64頁），則原告所得請求被告給付之金額為102,582 元（0000000000000＝102582）。從而，原告請求被告給付新臺幣102,582元及自民國98年6月19日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，逾此範圍則為無理由。

六、從而，原告主張被告應給付原告新臺幣102,582 元及自民國98年6月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之部分，則為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核原告勝訴部分，依法均無不合，爰酌定相當金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。