臺灣新北地方法院99年度聲字第87號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　　　99年度聲字第87號

聲請人

金標企業股份有限公司

法定代理人

何姿凝

上列聲請人因與相對人臺北縣三重市三重國民小學間請求給付承攬報酬事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、按法官曾參與訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7 款定有明文。又所謂曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（司法院大法官會議釋字第178 號解釋參照）。至更審前之裁判，即下級審之裁判經上訴審廢棄發回更審時，則不在法官應自行迴避之列，此觀民事訴訟法第32條第7 款於民國92年9 月1 日修正時刪除該款關於「法官曾參與訴訟事件更審前之裁判」為法官應自行迴避之事由即明。又按民事訴訟法第33條第1 項第2 款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言，若法官僅於訴訟程序之指揮或容納當事人調查證據之聲請或其他類此情形，不能認為其有聲請迴避之原因。且此種迴避原因，依同法第34條第2 項、第284 條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。所謂因釋明而應提出法院能即時調查之證據，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要，最高法院75年度台抗字第453 號裁定亦可資參酌。

二、本件聲請意旨略以：（一）本案原審於98年7 月23日第一次言詞辯論庭時，審理法官當庭即駁回原告證據保全之聲請，並告知同年7 月31日即要宣判，故以原告未繳納裁判費為由，為駁回訴訟之裁定，此已超越繳納裁判費須具備之先後重要程序，且開庭時之庭訊筆錄亦故意漏記，對原告有所不利。（二）該駁回訴訟之裁定係違背法令，復已經臺灣高等法院廢棄並發回鈞院，惟鈞院卻仍發交同一法官審理，顯不合理。（三) 且發回後重分之訴訟案號99年度建更字第1 號，其開庭通知僅向原告之法定代理人戶籍地為送達，而不寄向原告公司之設址，顯不利於原告收受。且經原告於99年4 月16日電話詢問承辦股別之書記官，其竟答覆原告應於收受送達後5 日內、即4 月20日繳納裁判費，惟繳費之期限實應為4 月21日。縱上，足見承審之法官及書記官皆有執行職務偏頗之情形。為此依民事訴訟法第33條第1 項第2 款之規定，聲請該法官迴避等語。

三、惟查：（一）原告提起給付承攬報酬之訴訟，於原審以98年度建字第59號分案受理，因其未繳納裁判費，而經承審法官命補正而未補正、故以裁定駁回其訴。該駁回訴訟之裁定雖經臺灣高等法院以98年度抗字第1476號裁定廢棄，惟其廢棄之理由係因原審命補正之行為係向未經合法代理之人所為之，而非謂原審法官就不依命補繳裁判費之訴，所為起訴不合法之駁回有何偏頗違誤，此觀高等法院之該廢棄裁定內容即明。且原告既尚未繳納裁判費，則法院於其未依限期補費時即應以裁定駁回之，自無記載原告就該程序事項以外陳述之必要，亦非屬執行職務有偏頗之情形。（二）又法官如參與更審前裁判應自行迴避之規定，既於92年9 月1 日民事訴訟法第32條修正時已經刪除，聲請人自不得再以同一法官參與更審後之訴訟為理由，聲請法官迴避。故受理本院99年度建更字第1 號之法官與受理98年度建字第59號訴訟事件法官相同，尚難認為法官執行職務有何偏頗之虞。（三）復按民事訴訟法第127 條之立法理由謂「當事人如為法人，則訴訟上攻擊或防禦之法，皆非彼所能自籌，若仍向法人送達，亦非保護其利益之道，故特設本條，明示對於法人有所送達，應向其代表機關為之」，可見對公司之送達應以其法定代理人為應受送達人；至於其送達之處所，依同法第136 條第1、2項規定，應於應受送達人之住居所行之，亦得於當事人本人即公司之營業所行之。則本件聲請人指稱開庭通知僅向法定代理人為送達，係不利於原告收受之偏頗行為，亦無足取；再按法院命補繳裁判費之期間，非屬法定期間，縱逾期繳納，如係於法院為駁回裁定之前為之，仍生補正之效力，自難僅以承辦書記官口頭告知之補費期間有一日之差而謂受有不利或偏頗之情。故聲請人所舉原因，均不足認法官、書記官執行職務有偏頗之虞之情形，且聲請人亦未提出能即時調查之證據，以釋明法官於該案訴訟結果有利害關係或對於當事人有親交嫌怨等客觀事實，揆諸前揭說明，足見本件聲請法官迴避，於法未合，不應准許。

四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。