臺灣板橋地方法院板橋簡易庭民事簡易判決

原告

金滿意遊樂場有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

侯傑中律師

複代理人

張漢榮律師

複代理人

林宇文律師

被告

台北縣政府

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李承志律師

上列當事人間請求國家賠償事件，於民國95年9月26日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、兩造聲明及陳述要旨：

一、原告起訴主張：按國家賠償法第2條第2項前段規定「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，又同法第11條第1項本文之規定「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴」。查，原告因向被告申請變更營利事業登記證之營業項目，增加電子遊戲場業務，經被告否准，原告不服提出訴願、行政訴訟，經最高行政法院於94年12月22日以94年度判字第02007號判命「原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人對上訴人於民國（下同）92年6月6日申請營利事業變更登記案，應依本判決之法律見解對於上訴人作成決定」，依此判決之理由，系認定被告駁回原告之變更營利事業登記證之申請為違法，並命被告應依該判決之見解另為處分，亦即該判決宣告，被告當初駁回原告變更營利事業登記證之申請時，所憑之被告90年4月23日發佈北府城開字第145266號公告，該公告要求電子遊戲場業應距離學校、醫院1千公尺以上係屬違法。原告依該判決於95年2月24日重新具函向被告再度提出申請，促被告依該判決之意旨發給營利事業登記證，但被告迄今即95年7月3日，仍不為發給，依營利事業統一發證辦法第9條第1項之規定縣市政府應於商業登記法第22條所定期間內將營利事業登記案件辦理完畢，商業登記法第22條系規定不得逾7日，故被告至遲應於95年3月1日核發原告營利事業登記證，因被告未予核發，業已造成原告之損害，而此損害實因被告違法不依最高行政法院之判決發給營利事業登記證所致，因被告之不作為此一違法之行政處分，被告自應依國家賠償法第2條第2項之規定賠償前揭損害。然原告於95年5月30日以書面依國家賠償法第10條之規定向被告提出國家賠償請求，但迄今被告從未與原告進行協議，已逾同法第11條第1項所規定「自提出請求之日起逾30日不開始協議」，原告自得提起損害賠償之訴。次查，國家賠償法第7條第1項規定：「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。」、同法第5條規定：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」，民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益視為所失利益。」，按原告除損失購置機台的費用、營業損失、申請營利事業之時所花費之消防、變更使用執照等費用之外，自95年2月24日提出申請後，被告不為否准之表示，致原告無法營業，而損失租金迄今已5個月，每月租金10萬元，則自95年2月起算，共已損失5個月新台幣（下同）500000元，此有房屋租賃契約書可稽，此5000 00元之損失，自應由被告依國家賠償法第2條第2項之規定，賠償原告損害，為此，爰依法提起本訴，請求被告應給付原告500000元，及自95年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告則以：本案源於原告於92年6月6日申請營業項目變更，新增營業項目「電子遊戲場業」，被告於92年7月4日以北府建登字第0920131665號審查通知書函復，被告以90年4月23日北府城開字第145266號公告規定覓妥適當地點憑辦。原告不服被告所為處分，提起訴願，案經經濟部92年9月19日經訴字第0920131665號訴願決定書以本件訴願為無理由決定「訴願駁回」。原告不服訴願決定，向台北高等行政法院提起行政訴訟，案經台北高等行政法院92年度訴字第4419號判決「原告之訴駁回」。原告不服判決，提起上訴，案經最高行政法院94年度判字第02007號判決「原處分撤銷，被上訴人對於上訴人申請營利事業變更登記，應依本判決之見解另為處分。」原告遂依該最高行政法院判決，於95年2月24日向被告請求營利事業變更登記之聲請，被告於95年3月2日以北府建登字第0950110775號函回覆其申請，原告又於95年3月28日向被告請求營利事業變更登記之聲請，被告於95年5月22日以北府建登字第0950178815號函，以需請示內政部為由回覆其申請，。殊料，原告竟執此為由認被告有國家賠償法第2條第2項後規定之『不作為』國家賠償責任，向鈞院起訴，而生本案爭執事。查原告主張之訴訟標的為國家賠償法第2條第2項『公務員怠於執行職務』之國家賠償責任，如前所述，原告依該最高行政法院號判決於95年2月24日向被告請求營利事業變更登記之聲請，被告業於95年3月2日及95年5月22日以北府建登字第0950178815號函回覆其申請，被告上開2函示係發生拒絕原告營利事業變更登記聲請法律效果之行政處分，並無『公務員怠於執行職務』之事，再者，於95年6月已有訂頒及公布「台北縣電子遊戲場業設置自治條例」，其中第4條規定電子遊戲場需距離學校990公尺，故本案縱無90年4月23日北府城開字第145266號公告，原告向被告所為之營利事業變更登記之聲請亦無法通過。故原告之訴顯無理由，更遑論在未獲准許之前租用營業場所之損失？！另按民事訴訟法第277條規定，原告需就所主張之國家損害賠償事，負舉證責任。是以關於本案：⑴原告首需指明本案中，就本府何一公務員職務上行為符合國家賠償法之不作行為負舉證責任。⑵其次該等公務員中，何等職務上行為符合怠於行駛公權力、有故意或過失、行為違法、致特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係等要件，亦需負舉證之責。如此於原告之舉證責任已盡時，方有討論前揭原告之訴是否有理由之餘地。另應強調者在於，原告在程序上未依國家賠償法第10條之規定向被告協議即率爾起訴之，有違國家賠償法協議先行之制度！⑴查本案原告指摘被告所涉之不法行政處分應包括有：『92年7月4日北府建登字第0920131665號』、『95年3月2日以北府建登字第0950110775號函』及『95 年5月22日以北府建登字第0950178815號函』者。惟該等分皆無向被告請求國家賠償之餘地，分述如下。⑵首就『92年4月30日以北府建登字第0920131665號』行政處分之部分而言，依據原告所示附件，在程序上其雖有依國家賠償法第10 條之規定向被告協議，但依據國家賠償法第8條之規定業已經過2年之消滅時效期間，故向被告請求國家賠償，經被告為時效抗辯，原告之主張乃係無理由。⑶至於『95年3月2日以北府建登字第0950110775號函』及『95年5月22日以北府建登字第0950178815號函』之行政處分，原告則未依國家賠償法第10條之規定向被告協議，此有違國家賠償法協議先行之制度，故原告此部份之主張亦係無理由者。綜上所述，依原告所檢附之文件以觀，被告之行政處分，並無違背法令，承辦公務員亦無怠於執行職務之情事，原告之請求乃係無理由。且原告在程序上未依國家賠償法第10條規定向被告協議即率爾起訴之，有違國家賠償法協議先行之制度。故原告之訴應予駁回等語置辯。

丙、法院之判斷﹕

一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。如賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起，逾30日不開始協議，或自開始協議之日起，逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。至損害賠償之訴，除依國家賠償法規定外，適用民事訴訟法之規定。又起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之。國家賠償法第10條、第11條第1項、第12條，民事訴訟法第249條第1項第6款分別定有明文。

二、查本件原告起訴主張：被告就原告於95年2月24日促被告依最高行政法院於94年12月22日94年度判字第02007號判決意旨發給營利事業登記證之申請，迄95年7月3日仍不為發給，業已造成原告之損害，因被告上開不作為違法之行政處分，而依國家賠償法第2條第2項之規定請求被告賠償自95年2 月起至7月之租金損失500000元一節，已據原告於起訴狀記載甚詳，而原告於95年5月30日以書面依國家賠償法第10條之規定，請求被告應賠償0000000元之事由為被告於92年7月4日違法駁回原告於92年6月6日所為變更營利事業登記證之申請，致原告前後任之負責人分遭起訴判刑，扣案機台遭沒入而造成原告之損害而向被告請求國家賠償等情，並有原告提出之國家賠償請求書影本附卷可稽（參見本院卷第13─14頁），則原告於本件起訴所請求被告賠償500000元與於95年5月30日請求被告賠償0000000元之事由及請求賠償之範圍並非同一，原告於95年8月9日所具之民事準備書狀第3頁復自承：「雖然國家賠償請求書僅指92年之事實。」等語，是故原告於95年5 月30日之請求範圍並不及於本件起訴主張之事由，原告就本件之請求並未先以書面向賠償義務機關（即被告）請求甚明，經核與國家賠償法第10條訴前應先協議之法定程式要件不合，原告本件起訴程式自有未洽，應予駁回。

三、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

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