臺灣屏東地方法院100年度訴字第80號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度訴字第80號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

王文志

指定辯護人

本院公設辯護人謝弘章

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10471號）本院判決如下：

主文

事實

一、王文志前因施用第二級毒品安非他命案件，經依臺灣高雄地方法院90年度毒聲字第1615號裁定送強制戒治，於民國90年8 月17日戒治期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年4 月3 日，以91年度戒毒偵字第331 號不起訴處分確定。嗣王文志又於93年1 月因連續施用第二級毒品甲基安非他命，經本院判處有期徒刑6 月確定，嗣與另犯之強盜、竊盜、搶奪等案件合併定應執行刑有期徒刑8 年10月，又經減刑及定應執行刑，而於99年4 月1 日假釋出獄，現仍在假釋中（未構成累犯）。

二、惟其仍不知警惕，分別為下列犯行：

㈠王文志意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於99年11月11日上午9 時許，在屏東縣恆春鎮○○路○段580 號臺灣牛餐館臺二十六線公路旁以新臺幣（下同）2000元之代價，售予陳明隆第一級毒品海洛因1 包而得利。

㈡復分別基於施用第一級毒品海洛因、二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年11月21日凌晨0 時許，在屏東縣恆春鎮○○路903 號3 樓301 室（即「墾丁休息站」旅社客房內），分別以將海洛因粉末摻入香菸內點菸吸食之方式施用第一級毒品海洛因1 次，又以將甲基安非他命粉末置於吸食器內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

三、嗣於同年11月21日下午1 時15分許，經警於通訊監察中發覺王文志有疑係交易毒品之行為，經檢察官逕行搜索該旅社房間而查獲，並扣得第一級毒品海洛因23小包（驗餘淨重合計1.35公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（毛重3.7 公克）、藥鏟2 支、吸食器1 組、現金600 元等物。

四、案經屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人陳明隆於偵查中向檢察官所為之陳述，業經證人依法具結，被告復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，亦不請求證人到庭接受對質詰問，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 業已明揭其旨。本件公訴人、被告及其辯護人均對於證人陳明隆於警詢時之陳述，序號000000000000000號行動電話通訊監察譯文、毒品初步檢驗報告單、尿液採證編號姓名對照表等證據，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

㈢現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。本件扣案之第一級毒品海洛因23小包，經查獲之司法警察機關即屏東縣政府警察局恆春分局逕依上開規定送由法務部調查局為鑑定，該局所為之書面鑑定報告即100 年1 月21日調科壹字第10023002750 號鑑定書，及同分局將被告查獲當日採得之尿液檢送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定所得之濫用藥物尿液檢驗報告，自均屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

二、訊據被告王文志分別就其所涉之上開販賣第一級毒品、施用第一級、第二級毒品等犯行均坦承不諱，核與證人陳明隆於警、偵訊之證述均大致相符，並有渠所持有之行動電話（序號：000000000000000 號）之通訊監察譯文、屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單、採證照片、尿液採證編號姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及法務部調查局前開鑑定書等證據附卷可稽，上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。又被告為警查獲扣案之海洛因23包，經法務部調查局鑑定確有海洛因陽性反應、扣案甲基安非他命4 小包亦經警以簡易試劑測試呈甲基安非他命陽性反應，亦分別有該扣案之毒品及前開鑑定書、毒品初步檢驗報告單等，附卷可佐；綜上，堪認被告王文志前揭不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。故本件事證均已臻明確，被告之各次犯行均洵足認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品。是核被告王文志就事實欄二㈠所示將海洛因販賣予陳明隆部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，被告王文志先非法持有第一級毒品，進而販賣，其歷次持有之低度行為應被各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。核被告王文志就事實欄二㈡所示先後以不同方式施用海洛因及甲基安非他命部分所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪；至被告於施用前、後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為應被施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈡被告王文志所犯上開販賣第一級毒品罪及施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪間，犯意各別、時地行為亦互殊，均應予分論併罰。

㈢被告王文志所為上開販賣第一級毒品犯行，於偵審程序均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕刑度；又審酌被告王文志雖為販賣第一級毒品海洛因之犯行，然其販賣第一級毒品之量僅價值2000元，其自承所賺取之利益亦僅100 元至200 元（本院卷第51頁背面參照），如科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，或依前揭規定減刑後之最低刑度即有期徒刑15年，將使被告人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，本院審酌上情，認被告所涉販賣第一級毒品罪部分，認應適用刑法第59條酌減其刑（經檢察官當庭表示同意），並依法遞減輕之。

㈣爰審酌被告有如事實欄所示之犯罪科刑紀錄，素行不佳，且查：

⒈就販賣第一級毒品部分，被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任將海洛因賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；被告尚值壯年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，並造成毒品之流通及助長泛濫，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告惡性不可謂不重，然則犯後坦認犯行，且僅販賣1次、數量亦寡等一切情狀，量處如主文所示之刑。

⒉就施用第一級毒品及第二級毒品部分，被告前已因施用毒品經法院論罪科刑，然未能因此知所警惕、謹慎行止，仍不思自律，猶自陷於毒癮之害，復犯下本件施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，原不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕行為，復已坦承罪行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並與前揭販賣第一級毒品部分合併定其應執行刑。

㈤沒收部分：

⒈扣案之第一級毒品海洛因23小包（驗餘淨重合計1.35公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（毛重3.7 公克）部分，經被告王文志於本院審理時供承係其所有，且為其預備施用毒品之物，與前揭販賣第一級毒品犯行無涉，且均係查獲之毒品，有法務部調查局前揭鑑定書及毒品初步檢驗報告單等，在卷可查；至其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，故亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，分別於施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯罪項下併宣告沒收銷燬之（臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第566號判決意旨參照）。

⒉按犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，亦有最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照。被告王文志販賣第一級毒品海洛因之前開因犯罪所得之財物共2000元，雖僅扣得600 元，然既屬被告犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項義務沒收主義之規定，併予宣告沒收之，另就其中未扣案之販賣所得1400元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒊未扣案行動電話（序號：000000000000000 號，含SIM 卡1張，門號為0000000000號），經被告於警詢中供承係其所有，且供連絡本件販賣毒品之用，並有前揭通訊監察譯文在卷可考，亦堪採憑，該行動電話1 支暨SIM 卡1 張雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於該罪項下對被告宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵價額（最高法院99年6 月29日99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。

⒋扣案空夾鏈袋4 包，均係被告所有且供其分裝所販賣之毒品之用，業經被告供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併諭知沒收。

⒌扣案藥鏟1 支（白色）係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因時分裝使用，扣案藥鏟1 支（綠色）、吸食器1 組均係被告所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命時分裝及吸食之用，均經被告於本院審理時供承明確，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，分別於各次犯罪項下諭知沒收。

⒍至其餘扣案物品（帳冊1 本，行動電話4 支含SIM 卡2 張），雖均係被告所有，然非被告聯絡販賣本案毒品所用之物，亦無證據證明與本案有關；被告雖於審理中供陳扣案之手機當中，序號：000000000000000 號之行動電話暨其中安裝之SIM 卡2 張（門號分別為：0000000000號、0000000000號）均係供其販毒之用，但依卷附監聽譯文所示，其係使用前開未扣案行動電話（序號：000000000000000 號，含SIM 卡1張，門號為0000000000號）與證人陳明隆聯絡，故可見該序號：000000000000000 號之行動電話暨其中安裝之SIM 卡2張（門號分別為：0000000000號、0000000000號）均與本案無關，爰就此部分（即帳冊1 本，行動電話4 支含SIM 卡2張）均不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官許英輝到庭執行職務