臺灣屏東地方法院101年度訴字第1573號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1573號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

林佳維

選任辯護人

謝建智律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第6798號、第7268號），本院判決如下：

主文

事實

一、林佳維明知愷他命經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，為下列之犯行：

㈠於民國100 年11月17日上午11時許，在屏東縣屏東市千葉火鍋，販賣0.8 公克之愷他命予謝為業，得款新臺幣（下同）300 元。

㈡於100 年12月8 日凌晨1 時許，在屏東縣屏東市皇家會館，販賣愷他命1 小包予蔡羽瑄，得款1300元。

㈢於100 年12月8 日下午3 時許，在屏東縣內埔往豐田方向某支測速照相器旁，販賣愷他命1 小包予吳俊毅，得款1100元。

㈣於100 年12月10日，在謝為業位於屏東縣萬巒鄉○○路00號住處附近全家便利商店後面土地公廟，販賣0.8 公克之愷他命予謝為業，得款300 元。嗣為警依檢察官核發之拘票，於101 年8 月6 日上午10時15分許，在屏東縣臺88線竹田端與潮州路路口，拘提林佳維到案後循線查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局善化分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人林信仲、謝為業、蔡羽瑄、吳俊毅等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均依法具結，被告及其辯護人等復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，且證人林信仲復經被告林佳維聲請到庭接受檢察官及被告方面之對質詰問，被告及其辯護人亦不請求詰問其他證人，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。

㈡按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法第5 、6 、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158 條之4 規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又同法第5 條第5 項、第6 條第3 項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開2 項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158 條之4 之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（最高法院97年度臺非字第59號判決意旨參照）。經查本件係因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另案偵辦恐嚇取財等案件時，經檢察官聲請本院依法核發通訊監察書實施通訊監察，對相關犯罪嫌疑人多人使用之電話予以監聽，嗣於監聽被告林佳維使用之0000000000號行動電話時，得知被告林佳維涉有本件違反毒品危害防制條例罪嫌，再循線對其詢問，並詢問證人謝為業、蔡羽瑄、吳俊毅等人，因而查獲等情，有卷附之通訊監察書（本院卷第39頁至第44頁背面參照）及所附被告林佳維之警詢筆錄（警卷第2 頁至第5 頁、第6 頁有關與綽號「鯊魚」等人涉嫌前往多家砂石場為恐嚇犯行之詢問內容參照）、監聽譯文等可稽，是本院核發通訊監察書實施之通訊監察，客觀上均符合通訊保障及監察法所規定之法律要件，自無違法可言。本件因執行通訊監察所取得被告另案關於違反毒品危害防制條例罪嫌之監聽內容，固係於執行恐嚇取財等案件之通訊監察時，偶然附隨取得本案監察目的範圍以外之通訊內容，惟揆諸上揭說明，該監聽之錄音光碟本身及所衍生之對相關證人詢問所取得之證據資料，均應容許為本件違反毒品危害防制條例案件之證據資料自無疑義。

㈢再司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，自得由法院依刑事訴訟法第165 條第1 項等規定，於審判期日向當事人等宣讀或告以要旨，使之表示意見並為辯論（最高法院100 年度臺上字第2701號判決意旨參照）。本件當事人、辯護人對卷附通訊監察監聽譯文，皆不爭執真實性而同意其證據能力（本院卷第25頁參照），揆諸前開說明，自有證據能力。

㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 業已明揭其旨。本件公訴人、被告及其辯護人均對於證人林信仲、謝為業、蔡羽瑄、吳俊毅等人警詢時之證述、證人林信仲為警查獲並經警採尿時所分別製作之尿液採證編號姓名對照表等證據，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

㈤現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而有關第三級毒品愷他命尿液檢驗之鑑定，業經臺灣高等法院檢察署檢察長以臺灣高等法院檢察署99年2 月3 日檢文允字第0000000000號函選任臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實驗室為囑託鑑定機關（該函附件一編號第36號第6 項次參照），本件證人林信仲，於到案時經警採尿後，由司法警察機關逕依前開規定，送由臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實驗室鑑定，該中心所為之書面鑑定報告自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。

二、訊據被告林佳維就上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即向其購買第三級毒品愷他命之謝為業、蔡羽瑄、吳俊毅等人於警詢、偵訊時證述之情節均大致相符，復有通訊監察譯文在卷可查，堪認被告林佳維就上揭不利於己之自白與事實相符，堪採信為證據，復以被告林佳維於本院審理時亦坦然陳稱，每次毒品交易可獲得利益約50至100 元不等等語（本院卷第85頁參照），則其營利之意圖亦堪認定。是以本件被告林佳維上揭被訴4 次販賣第三級毒品愷他命之犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按愷他命毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定第三級毒品。是核被告林佳維就事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣部分所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣販賣第三級毒品罪。被告先非法持有第三級毒品後，進而販賣，其持有之低度行為應被各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯如各次販賣販賣第三級毒品罪（如附表所示，共4罪）間，犯意各別、時地行為亦互殊，均應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕：

⒈被告林佳維所為如事實欄一㈢、㈣所示販賣販賣第三級毒品之犯行，於偵查程序（臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6798號卷第173 頁、第174 頁參照）及本院審理時（本院卷第25頁參照）均自白犯罪（被告於偵查中之101 年11月6 日所提出之自白狀部分，雖就販賣予證人吳俊毅部分誤載為「李偉義」，然查：⑴核其自白狀之內容，係針對其於101 年11月6 日當天偵訊時所為陳述，表示有所不實之情形，是其自白狀之陳述，即應參照當日偵訊之內容；⑵檢察官當日訊問被告林佳維時，並未詢及有無「李偉義」之人向其購買毒品，檢察官所訊問之內容，均包含於本件檢察官起訴之5 件犯行，益見被告於該狀中所稱之自白，應係針對當日檢察官訊問時所提及之5 次販賣毒品犯行，而不及於其他；⑶被告於本院審理時，復主張其先前之自白狀即已涵蓋販賣予證人吳俊毅部分，益徵該部分實屬誤載，而不應影響其自白狀陳述之真意）。故就其上開事實欄一㈢、㈣部分即均應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕刑度。

⒉至被告林佳維所為如事實欄一㈠、㈡所示販賣第三級毒品之犯行部分，被告固於本院審理中均坦承犯行（本院卷第25頁參照），惟查：

⑴被告林佳維於警詢時固陳稱，伊於100 年12月8 日與證人蔡羽瑄該次通訊監察譯文之內容，確係將第三級毒品愷他命賣予證人蔡羽瑄等語，惟於警、偵訊中均否認伊有何基於營利意圖販賣之情，並辯稱僅係代購、本件只構成轉讓等語（警卷第10頁、臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6798號卷第155 頁、第172 頁參照），是依其所述，即堪認其確係否認販賣第三級毒品之犯行。

⑵被告林佳維於警詢時陳稱，伊雖於100 年11月17日有如通訊監察譯文所示與證人謝為業之電話交談內容，然該次實係共同出資購買、事後一起施用，並非基於營利意圖販賣等語（警卷第11頁參照），於檢察官偵訊時亦稱係合資購買等語（臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6798號卷第156 頁第172 頁參照），顯係否認其有販賣第三級毒品之犯行。

⑶至被告林佳維雖於101 年11月6 日提出自白狀乙份，於狀末表示，前於檢察官訊問時並未吐實，其所稱未販賣予謝為業、蔡羽瑄、吳俊毅等人等語並不實在，然細繹其內容，就事實欄一㈠、㈡部分，分別陳稱：「印象中，謝維業有拿過錢給我，我有幫他去買過毒品愷他命之事實，但是時間經過太久，我是真的想不起來」、「印象中，當時我人在皇家會館唱歌，他打電話叫我下去，叫我幫他買愷他命，他給我1300元後，我就跑去內埔的網咖內向年籍不詳之男子買了愷他命，買完後，我就把1 包愷他命交給蔡羽瑄」等語，核與其先前於警、偵訊所辯代購、轉讓或幫助施用等語並無二致，是被告林佳維雖於本院審理時主張該部分亦屬偵查中之自白，然於該自白狀中明顯有否認事實欄一㈠、㈡部分之販毒行為，而辯稱為代購，並無營利之意。故就事實欄一㈠、㈡部分，即無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，併此指明。

㈣爰審酌告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任將第三級毒品愷他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；被告尚值青年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命，因而造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告惡性不可謂不重，惟犯後坦認犯行之犯後態度，行為時甫年滿20歲，思慮尚未臻成熟，且販賣對象3 人、次數共計4 次、各次交易之數量、金額均非甚鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈤又以本件被告林佳維於上揭行為後，刑法第50條業經修正，並由總統於102 年1 月23日公布施行，又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查：修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，故刑法第50條於修正後，就裁判確定前所犯數罪得定應執行刑之範圍，已有所更動，顯係法律有所變更之情形，然就本件被告林佳維所犯各次犯行，其宣告刑均不得易科罰金，經比較新舊法，均應予併合處罰，是新法並未對被告較為有利，爰逕依修正前刑法第50條規定，於分別就其所犯各罪於諭知如主文之刑後，再依刑法第51條第5 款、第9 款併定其應執行刑，附此敘明。

㈥沒收部分：

⒈按犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，亦有最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照。被告先後4 次未扣案販賣第三級毒品愷他命所得之財物共計3000元，屬被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項義務沒收主義之規定，併予於各該犯罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉未扣案之行動電話1 支（含SIM 卡1 張，門號為：0000000000號），經被告林佳維供承係其等所有、持用等語明確，且上開行動電話係供其連絡本件4 次販賣毒品之用等情，亦經證人謝為業、蔡羽瑄、吳俊毅等人證述明確，並有前揭通訊監察譯文在卷可考，足堪採憑；是就未扣案之前開行動電話暨SIM 卡部分，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該罪項下對被告林佳維宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，應對被告林佳維追徵其價額（最高法院99年6 月29日99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照），併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：林佳維明知愷他命經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於100 年11月1日晚間7 時許，在屏東縣屏東市民生東路麥當勞速食店附近，販賣愷他命與林信仲，得款500 元，嗣經循線查獲，因認林佳維涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、最高法院92年臺上字第128 號判例意旨可資參照）。再按刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，是就販賣毒品案件，檢察官應就發現之各次犯罪，依其蒐集所得之各項證據資料，擇其中確實明白、無疑者，作為起訴之客體，而於嗣後之法庭活動攻、防中，獲致成功、實效（最高法院100 年度臺上字第4036號判決意旨參照）。從而，法院就檢察官起訴之客體案情曖昧者，自應為無罪之諭知，方無違於無罪推定原則。

三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。依上開說明，下列經本院審理後，認不能證明被告犯行部分，其證據縱具傳聞證據性質，亦無需贅述其證據能力問題，合先敘明。

四、公訴意旨認被告林佳維涉有上揭販賣第三級毒品之犯行，無非係以證人林信仲之證述、通訊監察譯文為其主要論據，訊據被告林佳維固坦認與證人林信仲相識，亦曾經一起合資購買第三級毒品愷他命，並一起施用等情，惟否認有該次販賣愷他命予林信仲之犯行。經查：

㈠證人林信仲於101 年2 月7 日警詢時證稱，伊與被告林佳維於100 年11月1 日晚間7 時15分許之電話交談，其內容係詢問被告林佳維有無毒品愷他命等語（警卷第134 頁頁參照），該次之交易地點係在屏東市民生東路麥當勞速食店附近等語（警卷第138 頁參照）；嗣於同日檢察官偵訊時又證稱，只有向被告林佳維買過1 次毒品愷他命，時間是11月上旬，地點是在屏東市民生路麥當勞對面，交易的數量差不多500元，於交易前1 小時許有先電話與被告林佳維聯絡，但被告林佳維說沒有，晚一點又打給被告林佳維，林佳維就叫伊去麥當勞對面等他，所以當晚有打2 次電話給林佳維，當晚的第一次電話交談就是11月1 日晚間7 時15分許的該次通訊監察譯文等語（臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第7268號卷第14頁至同頁背面參照）；又於本院審理時證稱，前揭100 年11月1 日晚間7 時15分許之通訊監察譯文係伊詢問被告林佳維在何處，沒有提到毒品愷他命，當天與被告之間亦僅有該通通聯，伊在警、偵訊時，因為第一次被捕，所以很緊張，因而講錯了，但伊從來沒有向被告林佳維買過毒品，至於100 年11月1 日當天有與被告林佳維合資購買愷他命並一起施用等語（本院卷第80頁至第81頁、第82頁參照）。則自證人林信仲有無向被告林佳維購買愷他命毒品之證述，已可見其前後矛盾不一致之處。故證人林信仲於警、偵訊時之證述，是否即得作為被告林佳維確有該次販賣毒品之依據，已有可疑。

㈡況就證人林信仲於偵訊時之證述，伊於交易愷他命毒品當天，與被告間先後有2 次電話聯繫，惟查卷內僅有當日晚間7時15分許之「第一次」通話譯文，嗣再經本院函詢執行本件通訊監察之臺南市政府警察局善化分局，該局函覆本院稱，當日2 人間僅有該次晚間7 時15分許之通聯明確（本院卷第74 頁 至第76頁參照），是亦見證人林信仲於偵訊時證稱渠等交易之過程，與通訊監察所示情形不符，故證人林信仲證稱當晚之毒品交易是否屬實，亦堪質疑。

㈢再依被告林佳維與證人林信仲該次通聯之通訊監察譯文所示：「（林信仲：）公司裡面有沒有東西？（林佳維：）沒有東西。（林信仲：）你先回答我的問題。（林佳維：）沒有。（林信仲：）好。」等語（本院卷第76頁參照），衡其語意，實係證人林信仲詢問被告林佳維有無某特定物品，林佳維則回答沒有，其間並無一語提及與毒品交易相關之事項，縱認譯文中證人林信仲所言之「東西」即係毒品愷他命，惟譯文中被告林佳維亦僅只於回應沒有該「東西」，通話即告中斷，自無從認定被告林佳維、證人林信仲間有何約定交易品項、數量、交付之時間地點等情，故證人林信仲雖於警、偵訊時證稱，該通訊監察譯文之內容意指與被告林佳維約定在屏東市民生路麥當勞對面交易愷他命等語，然顯與上揭譯文內容不合；是其證述有關100 年11月1 日晚間向被告林佳維購買愷他命等語，自難信實。

㈣況本件被告林佳維被訴5 次販賣愷他命之犯行，均在承辦員警執行通訊監察期間，並執通訊監察譯文作為認定被告林佳維犯行之證據，然查，除本件販賣予證人林信仲外，其餘有關被訴販賣第三級毒品愷他命犯行之諸次通訊監察譯文中，均有約定見面地點（事實欄一㈢部分，警卷第130 頁參照；事實欄一㈠、㈣部分，警卷第217 頁參照）、已抵達現場及約定付錢時間（事實欄一㈡部分，警卷第200 頁參照）等情，則由被告林佳維與證人謝為業、蔡羽瑄、吳俊毅等人之交易情形以觀，被告林佳維自無一方面在電話中稱沒有東西等語，另方面又可以從該「沒有東西」一語，即與其所販賣愷他命之對象就交易時間、地點、數量、價金等方式有所約定，遑論其交易地點更可特定係在「屏東縣屏東市民生路麥當勞速食店對面」一址。由是益見該100 年11月1 日晚間7 時15 分 許之通訊監察譯文所示交談內容，無從認定被告林佳維有何與交談對象進行毒品交易之情形。

㈤證人林信仲於本院審理時，先完全否認有與被告林佳維合資購買毒品、一起施用毒品等情（本院卷第81頁參照），然經檢察官於反詰問時向證人林信仲告知，被告林佳維坦認有與其合資購買毒品及一同施用等情後，證人林信仲始陳稱確有與被告林佳維合資購買及一同施用愷他命等語（本院卷第82頁參照），除前後之證述彼此扞格外，亦顯見證人林信仲於本院審理時，確有迴護被告林佳維之情形，從而其於本院之證述即有不實之可能；然縱若證人林信仲於本院之證述不實，亦不能逕以之反面推認其於101 年2 月7 日警、偵訊中關於100 年11月1 日晚間向被告林佳維購買第三級毒品愷他命之證述屬實，檢察官據以認定被告林佳維犯此部分所憑之證據即顯有瑕疵。

四、綜上，本案檢察官所舉之上開證據，既不足為被告林佳維有何於100 年11月1 日晚間7 時許販賣第三級毒品予證人林信仲之積極證明，無從說服本院形成被告林佳維確有為該次犯罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告林佳維確有檢察官所指前揭公訴意旨所示犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告林佳維被訴該次販賣第三級毒品罪嫌，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定之原則，即應為就該次被訴犯行為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第51條第5 款、第9 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官許英輝到庭執行職務