臺灣屏東地方法院102年度易字第375號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第375號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

許申坪

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第2917號），本院判決如下：

主文

事實

一、許申坪前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國100 年10月11日以100 年度毒偵字第1733號為緩起訴處分，緩起訴期間為1 年2 月，並命其應於緩起訴期間內遵守及履行下列處遇措施與命令：㈠至該署指定之屏安醫院，接受該院之毒品戒癮治療，期程以連續1 年為限，㈡經上開醫院通知，應於指定之期日前往接受戒癮治療，至無繼續治療必要為止，期程以連續1 年為限，㈢緩起訴期間內，經該署觀護人通知，應於指定之期日到本署接受採尿檢驗，㈣於緩起訴期間內，經檢察機關或司法警察機關採尿送驗，呈毒品陽性反應，得撤銷緩起訴處分，並於同年11月23日確定。又於101 年間，再因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第698 號判處有期徒刑3 月確定，並於101 年8 月8 日易科罰金；而前揭緩起訴處分經撤銷後，另經檢察官起訴，並由本院以101 年度簡字第1307號判處有期徒刑3 月確定，而於101 年11月19日易科罰金；惟前揭2 案尚未經檢察官聲請定應執行刑。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年11月18日晚間某許，在屏東縣九如鄉前揭住處內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上，再以火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年11月22日晚上7 時40分許，經警通知到場，經其同意採尿送驗後，檢出甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 業已明揭其旨。本件公訴人及被告均對於偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液採證編號姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等證據，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告許申坪於本院審理中坦承不諱，其尿液經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應之情，亦有屏東縣○○○○○里○○○○○○○○○○○○○○○號姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽，上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。此外，復有偵查報告、採證照片等附卷可佐。是認被告就上開施用毒品之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。從而本件罪證明確，被告犯行洵足認定，應依法論科。

三、查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，本件被告業有如事實欄所示施用毒品案件之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法就被告本次施用毒品之犯行予以論罪科刑，併予敘明。

四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得持有及施用，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前之持有第二級毒品之低度行為，為其該次施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前已因施用毒品經法院論罪科刑，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，參以被告於犯後於本院審理時坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

五、至公訴意旨雖認被告所涉本件犯行應構成累犯，惟查：

㈠被告行為時之刑法第50條規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。嗣該條業經修正，並由總統於102 年1 月23日公布施行，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，故刑法第50條於修正後，就裁判確定前所犯數罪得定應執行刑之範圍，已有所更動，顯係法律有所變更之情形，然就被告許申坪於101 年間經本院先後論罪科刑之前揭2 次施用毒品犯行（即本院101 年度簡字第698 號、第1307號確定判決），其宣告刑均係得易科罰金之罪，且均係前案確定前所犯，經比較新舊法，均應予併合處罰，是新法並未對被告較為有利，應逕適用修正前刑法第50條規定，先予敘明。

㈡按又刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，於數罪併罰定應執行刑之案件，須就該數罪所定之應執行刑全部執行完畢，始足當之；如於定執行刑之前，因有部分犯罪已確定，形式上先予執行，此部分先執行之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院102 年度臺非字第72號判決意旨參照）。經查，被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷足憑，洵足認定。惟其上開2 次施用毒品案件，依前揭說明，應依法定其應執行刑；然前揭案件僅因檢察官尚未聲請定應執行刑，致被告分別繳納易科罰金在案，而前揭定應執行刑之聲請如經檢察官聲請，法院即應依法裁定合併定應執行刑，無從另為不同之處理。故其前案（即本院101 年度簡字第698 號確定判決）雖經被告於101 年8 月8 日繳納易科罰金，然本件行為時係在被告於後案（即本院101年度簡字第1307號確定判決）繳納易科罰金之101 年11月19日前所為，且檢察官迄未聲請法院定應執行刑，是其尚未換發執行指揮書之情甚明；故揆諸前開說明，即難認被告本件犯行係於前案執行完畢後5 年內再犯，自不能論其構成累犯，公訴意旨就此部分容有誤會，應予更正，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第284 條之1，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第41條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官許英輝到庭執行職務