臺灣屏東地方法院102年度易緝字第8號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易緝字第8號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

林文彥

選任辯護人

洪士宏律師

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第2888號），本院判決如下：

主文

事實

一、林文彥前因重利案件，經臺灣臺東地方法院以97年度東簡字第301 號判決處應執行有期徒刑6 月確定，於98年7 月2 日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎林文彥仍不知悔改，與劉昌碾（業經本院以101 年度易字第653 號判決有罪確定）基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意聯絡，於100 年1 月21日深夜或22日凌晨之夜間，由林文彥騎乘車號000-000 號普通重型機車附載劉昌碾，前往陳嘉信位於臺東市○○街000 號之住宅（下稱本案住宅），由劉昌碾攀爬該宅圍牆進入後，破壞2 樓陽臺門旁之玻璃，再以手開啟該陽臺門之方式進入竊取如附表二所示之物，林文彥則在屋外等候，期間短暫離開現場至綽號「小胖」之邱昱儒位於臺東縣臺東市之家中。待劉昌碾將上開物品搬運至該宅1 樓後，林文彥返回現場並進入該宅大門至停車格處，與劉昌碾一起搬運上開物品至前開機車上，2 人再一同騎乘機車離去。嗣為警循線查獲。

二、案經臺東縣政府警察局臺東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部份：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。因被告及辯護人於準備程序中主張證人劉昌碾、邱昱儒於審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據能力（本院卷第105 頁背面）。茲就劉昌碾、邱昱儒證述之證據能力之有無予以判斷。查：

1.證人即同案被告劉昌碾於101 年3 月23日偵查中關於被告林文彥之證述：

⑴按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2 第2項之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官以證人以外之身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢時所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度台上字第5156號參照，為該院所採最新見解）。

⑵前開訊問中，檢察官詢問：「關於林文彥的部分列為證人，不利己的部分得拒絕證言，是否願意作證？」劉昌碾答：「不願意。」檢察官遂未令其具結，惟劉昌碾仍然為關於被告犯行之陳述（見101 年度偵字第2888號卷第56頁）。查劉昌碾該次陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，既未具結，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定。而檢察官又未證明該次偵訊有何「較可信之特別狀況」，復非為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明反面意旨，劉昌碾於該次陳述自不具證據能力。

2.證人即同案被告劉昌碾於100 年12月15日檢察事務官詢問時，關於被告林文彥之證述：為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而檢察官亦未證明有何「較可信之特別狀況」，不符合刑事訴訟法第159 條之2 之規定，亦不具證據能力。

3.證人邱昱儒於100 年1 月29日警詢之證述：為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且其於警詢中所述有關本案情節，與其於103 年4 月2 日審判中所證述之情節大致相符，非證明被告犯罪事實存否所必要，與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形尚不相符，故認無證據能力。

二、至本判決其餘所引用之供述及非供述證據，被告及其辯護人均不爭執證據能力（本院卷第105 頁背面）：

1.其餘供述證據部分，本院於審理時提示內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示無意見（見本院卷第245 頁），亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項之規定，應視為已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等陳述作成時之情況，並無信用性過低或違法取得之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自得作為本判決之證據。

2.其餘非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日勘驗及提示予被告及辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查（見本院卷第236 ～243 頁、第245 ～246 頁），自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告林文彥固坦承其載送並知悉劉昌碾進入上開位於臺東縣臺東市○○街000 號之住宅，嗣後林文彥經由該宅大門進入圍牆內停車格處，將數包物品搬上車號000-000號普通重型機車後，與劉昌碾一同離去等情。惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：不知道劉昌碾是進去偷東西，以為劉昌碾是到該宅訪友，也不知道那些物品是贓物，以為是劉昌碾的云云。查：

㈠被告林文彥與同案被告劉昌碾客觀行為部分：

1.林文彥於100 年1 月21日深夜或22日凌晨之夜間，騎乘車號000-000 號普通重型機車附載劉昌碾，前往陳嘉信位於臺東縣臺東市○○街000 號之住宅。劉昌碾進入上開住宅，林文彥則在屋外等候，並短暫離開現場至綽號「小胖」之邱昱儒位於台東縣台東市之家中。嗣劉昌碾將數包物品搬運至1 樓後，林文彥返回現場並進入該宅大門至停車格處，與劉昌碾一起搬運上開物品至前開機車，2 人再一同騎乘機車離去等情，業據被告林文彥坦承不諱（見本院卷第36頁、第105頁、第247 ～249 頁），核與證人邱昱儒、同案被告劉昌碾於103 年4 月2 日本院審理時證述情節均大致相符（見本院卷第154 ～165 頁、第165 ～169 頁），復有現場監視錄影器拍攝內容可佐（詳如下述），是前述情節應可認定。

2.被告林文彥先前雖稱：當日其載送劉昌碾至臺東縣臺東市仁二街的某個路口，而未到被害人家門口云云（見本院卷第35頁背面）；惟與其先前於偵查中所述情節不同（見臺灣臺東地方法院檢察署100 年度核交字第99號卷第13頁），復與於本院審理時勘驗之監視錄影內容可見被告林文彥有抵達現場之情節不同（見本院卷第224 頁，勘驗情形詳下述）。是其載劉昌碾至前開住宅門口乙事，堪可認定，被告所辯其未到被害人家門口云云則非實在。

3.再劉昌碾係攀爬圍牆後，自2 樓陽台門進入前開住宅竊得附表二所示之物等情，為其於本院101 年度易字第653 號案件中自承不諱，並經本院判決有罪確定；而所竊之物亦經被害人陳嘉信供陳明確（見警卷第10～15頁），復為被告所不爭執（見本院卷第245 頁），此部分亦屬明確。

㈡是本件爭點應在於被告林文彥主觀犯意為何，即其是否知悉劉昌碾係入宅行竊？而在搬運前開物品時，與劉昌碾有無加重竊盜之犯意聯絡？查：

1.證人劉昌碾於103 年4 月2 日本院審理時證稱：「（問：林文彥知道你們要偷嗎？）知道阿。（問：如何進去被害人家中的？詳細情形如何？）我是叫林文彥騎去旁邊我進去，我就進去被害人家中，我是叫林文彥騎去旁邊，我沒有跟他說是誰家。（問：林文彥就讓你進去嗎？他有阻止你嗎？）沒有。（問：他有去報警嗎？）沒有。（問：他在旁邊等嗎？）是。（問：你東西拿下來的時候，林文彥就在那邊了嗎？）是的。（問：你就把東西放在車上，你們就一起離開嗎？）是的。... （問：到房子裡面行竊的是你？）是的，林文彥沒有進去。... （問：到案發地點之後，你自己進去，有請林文彥幫你把風嗎？）沒有，我那時是叫他騎去旁邊等我。我跟他說我要進去偷東西。... （問：所以林文彥很清楚你們在偷東西嗎？）清楚阿」等語（見本院卷第154 ～165 頁）。被告林文彥自陳與劉昌碾無冤仇或恩情等語（見本院卷第105頁），是劉昌碾應無虛構情節誣指被告之理，所言堪以採信，故應可認定被告與劉昌碾有竊盜之犯意聯絡。

2.再本院於103 年6 月10日、7 月29日當庭勘驗案發當時設置在案發地點（臺東縣臺東市○○街000 號）隔壁建築物之監視錄影器拍攝內容，結果略如下（見本院卷第224 頁、第236 ～241 頁，因電腦程式關係，筆錄擷取畫面與實際勘驗畫面左右顛倒）：

⑴檔名0000000（103 年6 月10日第一次勘驗結果）有壹個人影在被害人家門口，徘徊之後，有一攀爬之動作，之後有壹個機車的燈光由遠至近進入畫面，再離開畫面，數秒之後，有壹男子自畫面下方進入畫面，背對鏡頭，經過被害人家門口，再折返正面可見其臉孔，有戴眼鏡及口罩，短髮，往被害人家內張望，之後由畫面下方離開。（103 年7 月29日第二次勘驗結果）00:52-00:55花盆旁出現某人的下半身，該人腳離地後不見。01:16-01:20畫面左上角出現人影，接著出現一名戴口罩、眼鏡之男子，身著長袖、長褲、拖鞋，從畫面上方走向畫面下方，臉朝後方或側面。該男子從畫面下方出畫面。

⑵檔名000000000:46一男子騎機車由畫面下方出現，斜停在畫面上方的建築物前面。該男子沒載安全帽。該男子在車上將手放在臉旁邊，摸臉（依其動作研判，可能是在戴口罩）。00:53-00:55該男子下機車，戴著口罩，身著長袖、長褲、拖鞋，轉身向畫面下方走去，出畫面。01:01-01:05該男子從畫面下方走向畫面上方，站在機車旁。

⑶檔名000000000:42-00:44有一腳影在從畫面左上角出現，有一人提一包東西從畫面上方出現，於畫面右方出畫面。

3.被告林文彥自承其為上述錄影畫面中之戴口罩、眼鏡之男子，亦為手提袋子之人（見警卷第3 頁、本院卷第224 、243 頁）。而劉昌碾係攀爬圍牆後，自2 樓陽台進入該宅，亦經前開判決認定屬實。參以上述其等2 人係一同到場已認定如前，應可推認劉昌碾為該攀爬入宅之人影。而被告在現場停放機車之位置距被害人住宅甚近，在劉昌碾翻牆進入被害人住宅行竊時，被告於數秒後即靠近該處，並反覆朝該處張望；隨後回到停放機車處，仍持續朝被害人住宅方向望去，其顯知劉昌碾之攀爬入宅及竊盜行為，並與之有犯意聯絡。被告辯稱：以為劉昌碾是到該宅訪友，沒有注意他是怎麼進屋內云云，顯與上開勘驗結果不合，應非可信。

4.被告雖辯稱：其有短暫離開現場至綽號「小胖」之邱昱儒位於臺東縣臺東市之家中，隨後返回現場等語。核與證人劉昌碾、邱昱儒所述情節一致，亦與前述監視錄影畫面所示內容無違，尚非不可採信。惟其既知悉劉昌碾攀爬入宅行竊之行為，且有犯意聯絡已如前述，又有下述共同進入被害人住宅內搬運贓物之行為分擔，則其是否留在現場把風已無礙犯罪之成立。

5.被告又辯稱：其固有返回前開地點，進入該宅大門至停車格處搬運物品，但不知該等物品為贓物云云。惟查被告於偵查中曾自承：「（問：你載劉昌碾到台東市○○街000 號附近時你知道是幾點了嗎？）...0點7 分。（問：當你載劉昌碾到台東市○○街000 號你所謂的劉昌碾的朋友家時，台東市○○街000 號裡面有人出來接劉昌碾嗎？當你又騎機車回去台東市○○街000 號前載劉昌碾時，有人出來送劉昌碾嗎？）沒有。沒有。」等語（見臺灣臺東地方法院檢察署100年度核交字第99號卷第13頁）；又於本院審理中陳稱：「（問：那是誰交給你的？）東西就放在地上了。（問：那你怎麼知道要拿走？）劉昌碾叫我拿走的。（問：你當時有看到屋主嗎？）沒有，也沒有看到其他人。」等語（見本院卷第243 頁背面）。衡諸常情，當時為深夜，係一般人休息時間，被告林文彥出入他人住宅內之過程，均未見到該宅屋主或其他人，其僅憑劉昌碾之指示即搬運物品，應知該等物品來源可疑，甚有可能為贓物；且林文彥明知劉昌碾係以攀爬方式進入屋內，已如前述，其又豈能對於該等物品為劉昌碾竊盜所獲乙事諉為不知？是其所辯前詞顯與常情有違，不足採信。

㈢辯護人另辯以：證人劉昌碾於本院103 年4 月2 日審理時，就其偷竊後將贓物放置於何處、其如何回屏東等情，前後所述不符，無從作為認定被告犯罪事實之證據云云。然查：證人劉昌碾有多次竊盜前科，亦曾與他人共同犯之，且前開作證日期距案發時間已逾3 年，衡情證人劉昌碾對於枝節之事或有遺忘、不一、前後矛盾，尚與常情相符，且其所述內容主要部分尚屬一致。且本案並非以證人劉昌碾之指訴為唯一證據，是前述供述內容之瑕疵尚不足以為被告有利之認定，併此敘明。

㈣綜上，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、法律適用部分

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告林文彥行為後，刑法第321 條第1 項於100 年1 月26日修正公布，於100 年1 月28日生效施行。修正前刑法第321 條第1 項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。....六、在車站或埠頭而犯之者」。而修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。....六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」。比較修正前後之規定，修正後該條項於第1 款刪除「於夜間」之文字，於第6 款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形。另於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定。核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成要件之涵攝範圍，是比較修正前後規定，以修正前之規定對被告林文彥較有利，應依刑法第2 條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第321 條第1 項規定。

㈡按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，而所謂「門扇」應專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。另「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門即屬之。又按所謂毀越門扇，其「越」指逾越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇；又所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進（最高法院22年上字第454 號判例可資參照）。查同案被告劉昌碾「攀爬」「圍牆」，應屬「逾越」「牆垣」；而其「破壞」「2 樓陽臺門旁之玻璃」，則屬「毀壞」「其他安全設備」。

㈢是核被告林文彥所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 、2 款之逾越牆垣及毀壞其他安全設備、夜間侵入住宅竊盜罪。被告林文彥與同案被告劉昌碾有夜間入宅竊盜之犯意聯絡及行為分擔，而共同被告劉昌碾以攀爬圍牆、破壞2 樓陽台門旁之玻璃以開啟該門進入上開住宅之逾越牆垣及毀壞其他安全設備方式行竊，應為在屋外之被告林文彥可預見並不違背其本意之範圍內，未逾越被告林文彥與之加重竊盜犯意聯絡，2 人間應論以前開罪名之共同正犯。

㈣再被告有如事實欄所示之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑易科罰金執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並依法加重其刑。

㈤爰審酌被告正值青壯，不思自食其力及以正當途徑滿足其物質需求，竟為貪一時之慾，以前述方式為竊盜犯行，對被害人之居住、人身、財物安全造成嚴重侵害，影響社會治安頗鉅，且迄未賠償被害人損失等情。復按刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一。（最高法院101 台上4980號判決意旨參照）。本院衡酌被告於本院勘驗監視器錄影畫面前，陳稱其並未載送劉昌碾至前開住宅，亦不知道其如何入屋云云；至前開勘驗程序後，方改口稱有載送劉昌碾至前開住宅，但因為其不認識劉昌碾朋友故沒有進去，並仍否認其看見劉昌碾攀爬入宅云云。被告一再隨本院調查證據所顯現之不利內容而更改辯詞，無視其所辯不合理及前後矛盾之處，犯後態度甚差，且浪費司法資源甚鉅，揆諸前揭說明，非予從重量刑不足以阻此類行為。爰參考公訴人建議求處之刑度尚屬合理等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第321 條第1 項第1 、2 款、刑法第2 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官邱耀德到庭執行職務。