臺灣屏東地方法院105年度訴字第95號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第95號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

楊子賢

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度少連偵字第4 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第1757號判決判處有期徒刑3 月確定，於民國103 年10月21日執行完畢出監；又因賭博案件，經本院以104 年度簡字第574 號判決判處有期徒刑4 月確定，於104 年8 月31日易科罰金執行完畢。詎丙○○猶不知悔改，明知愷他命屬管制藥品管理條例第3 條第2 項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，因改制前衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故亦明知其持有之非注射液形態之愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟先後為下列犯行：㈠丙○○於104 年11月10日23時許至11日2 時許間之某時許，搭乘乙○○所駕駛車牌號碼不明之自用小客車，前往位在屏東縣○○市○○路00號「黃金年代」KTV ，途中，丙○○基於轉讓偽藥愷他命之犯意，無償轉讓數量不詳之愷他命予乙○○。㈡丙○○於104 年11月11日3 時許，在「黃金年代」KTV 第105 號包廂內，基於轉讓偽藥愷他命之犯意，以將愷他命摻入香菸內置放於桌上，並任由林○婷（88年8 月間出生，真實姓名年籍資料詳卷）取去吸用而不加以阻止之方式，無償轉讓數量不詳之愷他命予林○婷。嗣經員警於同日3 時20分許，在「黃金年代」KTV 執行巡邏勤務，因聞到有濃厚之愷他命味道，遂在第105 號包廂內對當時在場之丙○○、乙○○、林○婷、甲○○等人進行臨檢，且在包廂內之桌上扣得丙○○所有摻有愷他命之香菸1支、K 菸盒1 個及愷他命1 包（檢驗前淨重0.818 公克、檢驗後淨重0.806 公克），而上開4 人經採尿送驗後，均呈愷他命陽性反應，始循線查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分:

㈠按兒童及少年福利與權益保障法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，觀之兒童及少年福利與權益保障法第2 條、第69條第1 、2 項規定即明。本案被告丙○○轉讓偽藥之對象中，林○婷為12歲以上未滿18歲之少年（見警卷第33頁所附個人戶籍資料查詢結果），依上揭規定，自不得揭露林○婷之身分資訊，是本判決即不予揭露其真實姓名，並以前揭代號稱之。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，被告丙○○均同意有證據能力（見本院卷第70頁、第128 頁、第150 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。

二、事實認定部分：訊據被告固坦認其於104 年11月10日23時許，搭乘乙○○所駕駛車牌號碼不明之自用小客車，前往「黃金年代」KTV ，而林○婷與甲○○嗣後亦到場，另員警於104 年11月11日3 時20分許，在「黃金年代」第105 號包廂內對其臨檢，並在包廂內之桌上扣得其所有摻有愷他命之香菸1 支、K 菸盒1 個及愷他命1 包（檢驗前淨重0.818 公克、檢驗後淨重0.806 公克）等情，然矢口否認有何轉讓偽藥犯行，辯稱：伊並未轉讓偽藥給乙○○、林○婷，是其等自行取走愷他命，伊並無同意、亦未看到，沒有阻止云云（見本院卷第68至70頁）。經查：

㈠員警於104 年11月11日3 時20分許，在「黃金年代」KTV 執行巡邏勤務，因聞到有濃厚之愷他命味道，遂在第105 號包廂內對當時在場之被告、乙○○、林○婷、甲○○等人進行臨檢，且在包廂內之桌上扣得被告所有摻有愷他命之香菸1支、K 菸盒1 個及愷他命1 包（檢驗前淨重0.818 公克、檢驗後淨重0.806 公克），而上開4 人經採尿送驗後，均呈愷他命陽性反應等情，業據被告供承在卷（同上），並有前揭物品扣案可證，復有警製職務報告、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院104 年12月23日高市凱醫驗字第38206 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號、R00-0000-000號、R00-0000-000號、R00-0000-000號）、毒品初步檢驗報告書、勘察採證同意書、檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：SZ0000000000號、SZ0000000000號、SZ0000000000號、SZ0000000000號）、尿液採證編號姓名對照表、臨檢紀錄表、扣案物品及蒐證照片等件在卷可佐（見警卷第2 頁、第21至23頁、第25至29頁、第38至64頁），是此部分之事實殆可認定。

㈡證人乙○○於警詢時證稱：伊於104 年11月11日3 時許，在「黃金年代」KTV 第105 號包廂內有施用愷他命，是自己將愷他命摻入香菸內施用，愷他命是被告無償提供等語（見警卷第14至15頁）；偵訊時證稱：伊與被告一同外出，後來去唱歌，伊在車上跟被告要愷他命，到KTV 時自己磨自己施用等語（見偵卷第11頁）；於本院審理時證稱：伊於104 年11月11日為警查獲前，在「黃金年代KTV 」有施用愷他命，伊是在開車搭載被告前往「黃金年代KTV 」途中，在車上向被告要愷他命，伊開的是自小客車，是過12點以後才到「黃金年代KTV 」，伊在包廂內才施用愷他命，甲○○、林○婷嗣後才來，甲○○是要來找伊拿充電器，當天被員警扣案之物品都是被告所有等語（見本院卷第128 頁反面、第130 頁）。證人林○婷於警詢時證稱：伊於104 年11月11日3 時許，在「黃金年代」KTV 第105 號包廂內有施用愷他命，是以抽香菸之方式施用愷他命，摻有愷他命之香菸是被告請伊抽的等語（見警卷第10頁）；於本院審理時證稱：伊與被告是朋友關係，但不是很熟，伊於104 年11月11日3 時許，在「黃金年代」KTV 包廂內確實有施用愷他命，伊是用抽香菸之方式施用，愷他命是被告的，伊當時將桌上的香菸拿起來就抽了，伊沒有問被告是否可以拿，伊的感覺是東西放在那邊就是可以給人家拿的，當天是因為甲○○要向乙○○拿行動電源，伊才與甲○○一起到「黃金年代」KTV 等語（見本院卷第87頁、第89頁至第90頁）。

㈢依證人乙○○、林○婷前揭先後所為之證述，以前後整體觀察，就其等自被告處無償取得偽藥愷他命之情事，並無反覆不一、態度游移之處。且證人乙○○於本院審理時證稱：伊警詢時是照自己的意思講的，警察沒有逼伊，伊有看過筆錄才簽名等語（見本院卷第128 頁及反面）；證人林○婷於本院審理時亦證述：警詢時警察並沒有教伊怎麼講，或逼伊怎麼講，伊有看一下筆錄才簽名等語（見本院卷第89頁），足見其等所為不利於被告之證述，確係出於本意而為，並無遭脅迫、誤導之情形。又證人乙○○、林○婷為警查獲後，經採尿送驗結果，亦均呈愷他命陽性反應，已如前述，足見其等所為於「黃金年代」KTV 內有施用愷他命之證述，亦為真實。而被告既會搭乘證人乙○○所駕駛之自用小客車一同外出，並與證人林○婷一起在「黃金年代」KTV 同樂，堪認被告與證人乙○○、林○婷間，應無仇恨怨隙或嚴重糾紛，則證人乙○○、林○婷實無故意設詞誣陷被告之動機及必要。苟非其等確有自被告處無償取得偽藥愷他命之情事，當無可能為如此之陳述。基上，堪認證人乙○○、林○婷前揭被告無償轉讓其等偽藥愷他命之證述，應均屬真實而可採憑。被告雖辯稱如前，然其就證人乙○○、林○婷如何取得其所有之愷他命乙節，於本院審理時先辯稱：證人乙○○、林○婷自行拿伊之愷他命施用，伊當時有阻止云云（見本院卷第14頁）；次辯稱：證人乙○○、林○婷有開口跟伊要愷他命，但伊沒有理他們云云（見本院卷第58頁反面）；又辯稱：他們沒有跟伊要愷他命云云（同上頁）；再辯稱：證人乙○○、林○婷自行取走愷他命，伊並無同意、亦未看到，沒有阻止云云（見本院卷第68至69頁）。被告就證人乙○○、林○婷是否有向其索討愷他命，其是否有加以阻止等情，前後所辯顯然不一，且相互矛盾，是其所辯已難認可採。又被告於警詢時陳稱：在「黃金年代」KTV 內，在場4 人都是吸食扣案的那包愷他命等語（見警卷第5 至6 頁），顯然被告已知情證人乙○○、林○婷所施用之愷他命，確為其所有。而被告於偵訊中陳稱：愷他命是伊拿出來的等語（見偵卷第10頁）；於本院審理時陳稱：伊將摻有愷他命之香菸、K 菸盒及愷他命1 包放在桌上等語（見本院卷第153 頁）；證人林○婷於本院審理時證稱：被告好像沒有質疑伊施用愷他命，也沒有要伊出錢等語（見本院卷第89頁）；證人乙○○於本院審理時亦證稱：伊沒有聽到被告有阻止施用愷他命的情形等語（見本院卷第129 頁反面）。基此，以被告當時與證人乙○○、林○婷一起在「黃金年代」KTV 同樂，且被告在包廂內並無隱藏，而係將其所有摻有愷他命之香菸、K 菸盒及愷他命1 包均置放在桌上此一在場之人均可輕易取得上開物品之位置，被告當時又無阻止或出言責怪證人林○婷取走摻有愷他命之香菸之情形，則被告顯然已有將其所有之愷他命或摻有愷他命之香菸與當時同樂之人共享之態度，益徵證人乙○○、林○婷前揭被告無償轉讓其等偽藥愷他命之證述，確屬真實，是被告前揭所辯，實屬卸責之詞，無從採信。

㈣至於被告無償轉讓偽藥愷他命予證人乙○○之時間部分，因被告否認犯行，而證人乙○○雖證稱被告係在前往「黃金年代」KTV 之車上，無償轉讓其偽藥愷他命，但亦證述已不清楚時間等語（見本院卷第128 頁反面）。惟據被告供稱：伊於104 年11月10日23時許，搭乘乙○○所駕駛車牌號碼不明之自用小客車外出，忘記幾點到「黃金年代」KTV 等語（見本院卷第70頁、第153 頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：伊記得是12點（即104 年11月11日0 時）以後到「黃金年代」KTV ，甲○○跟林○婷後來才到等語（見本院卷第130頁）；證人林○婷於本院審理時證稱：伊與甲○○是在（104 年11月11日）2 時多到「黃金年代」KTV 等語（見本院卷第89頁反面）。本院參諸上開被告與證人之陳述，因而認定被告無償轉讓偽藥愷他命予證人乙○○之時間，應為104 年11月10日23時許（即被告與證人乙○○搭車外出之時間）至11日2 時許（即甲○○與證人林○婷抵達「黃金年代」KTV前）間之某時許，附此敘明。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告先後無償轉讓偽藥愷他命予證人乙○○、林○婷之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及沒收部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並於同月4 日施行，該條文由「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金」，修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金」。經比較新、舊法之結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前藥事法第83條第1 項規定。

㈡按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業者輸入自用原料，非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而被告經扣案之愷他命為白色結晶粉末狀（見前引高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書），則被告轉讓予證人乙○○、林○婷之愷他命顯然並非注射液形態，應非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓證人乙○○、林○婷之愷他命應屬國內違法製造之偽藥甚明。再按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而被告行為時之修正前藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（即7 年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪法定本刑（即3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷。

㈢核被告先後所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又本案並無積極證據證明被告各次轉讓偽藥愷他命時，所持有之愷他命均達純質淨重20公克以上，自與毒品危害防制條例第11條第5 項規定之要件不符，自無庸贅述持有愷他命之行為是否應為其後轉讓偽藥之行為所吸收，附此敘明。被告上開2 次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄第一部分所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，皆屬累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用（最高法院102 年度台上第266 號判決意旨參照）。本案被告轉讓偽藥之對象中，證人林○婷固為12歲以上未滿18歲之少年，惟參諸上開判決意旨，尚無庸就被告此部分犯行，另依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定予以加重其刑，併此指明。爰審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，戕害施用者之身心健康，竟無視法律禁令，罔顧他人健康，為本案轉讓偽藥之犯行，實已助長偽藥流通，致生危害於社會及他人身體健康，所為誠屬不應該；另考量其轉讓偽藥及次數及數量均不多，並參酌被告自承係國中肄業之智識程度，以打零工為業，每月收入約2 萬餘元，與祖父母及母親同住之生活狀況（以上均見本院卷第154 頁），暨其犯後否認犯行之態度等一切情狀，就其所犯，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑，以資懲儆。

㈣刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文，故關於本案之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。扣案之愷他命1 包（檢驗前淨重0.818 公克、檢驗後淨重0.806 公克），經被告供承為其所有（見本院卷第152 頁反面），又被告經本院認定確有無償轉讓偽藥愷他命予證人乙○○、林○婷之犯行，而被告於警詢時陳稱：在「黃金年代」KTV 內，在場4 人都是吸食扣案的那包愷他命等語（見警卷第5 至6 頁），則上開愷他命1 包即為被告本案無償轉讓偽藥愷他命犯行所剩餘之物，又該毒品之外包裝，因殘留之愷他命殘渣，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為愷他命，而均屬違禁物，故除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依刑法第38條第1 項規定，於被告最後一次轉讓偽藥罪刑項下，宣告沒收之。至於扣案之摻有愷他命香菸1 支、K 菸盒1個，並無證據證明與被告本案犯行間具關連性，爰不併予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處置；另修正後刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，業將原第9 款之沒收刪除，而移至修正後刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題，茲不贅於前揭應執行刑後再為沒收之諭知，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款、104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。