臺灣屏東地方法院96年度訴字第241號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第241號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

蔡明哲律師

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人丁○○

被告

丙○○

指定辯護人

周君強律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6167號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣乙○○之父曾因賭博糾紛，遭人毆打成傷，乙○○因此急思報復，乃聯絡甲○○，由乙○○以新台幣（下同）6 萬元之代價，委託甲○○找人代為出氣，乙○○並先交付3 萬元予甲○○，然事後乙○○因深覺不妥而欲變更上開約定。

二、嗣乙○○明知未經許可不得持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈，竟仍於民國95年10月11日晚間20時32分許，以其使用之0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號），撥打甲○○使用之0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號），向甲○○表示改向其借用具有殺傷力之改造手槍及子彈去自行處理事情。甲○○明知未經許可，不得持有、出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟仍於接到電話後，向真實姓名年籍資料不詳讀音為「劉志昆」之成年男子取得本件扣案具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之土造子彈1 顆後，置於向不知情之陳豐旭所借用之車牌號碼6K—1698號自小客車上，並通知知情之丙○○駕車前往乙○○住處交付槍、彈。丙○○亦明知具有殺傷力之槍枝及子彈，非經主管機關許可，不得持有，竟為實現交付上開槍、彈與乙○○之目的，亦非法持有上開槍彈，於同日晚間駕駛上開車輛，攜至高雄縣大寮鄉○○村○○路46巷口，欲交付乙○○，並於同日晚間23時30分許，乙○○在該巷口自丙○○處取得上開向甲○○所借得之具有殺傷力之槍、彈，因而未經許可持有該等槍彈。

三、嗣因警方依據通訊監察得悉上情，乃會同屏東縣調查站人員前往上址查緝，乙○○見狀，將該槍、彈丟回車內，丙○○駕車逃離，嗣於翌日即12日凌晨0 時30分許，警方循線在屏東市○○○街路底（和平路橋下）攔得該車，並於車內逕行搜索扣得上開槍、彈後查知上情。

四、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第131 條第1 項係指有左列情形之一者，即①因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。②因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。③有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官或司法警察（官）雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。前2 項搜索由檢察官為之者，應於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院。經查：本件警方於95年10月12日凌晨0 時30分許，循線在屏東市○○○街路底（和平路橋下）攔得車牌號碼為6K—1698號自用小客車逕行搜索，並當場扣得本件槍、彈，係因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官據報被告乙○○將調集槍械軍火準備向其他犯罪集團報復，復於95年10月10日通聯譯文中顯示被告乙○○向被告甲○○洽詢買兇槍擊等細節，且警方並於95年10月11日晚間23時30分許，在被告乙○○住處即高雄縣大寮鄉○○村○○路46巷口，目睹被告丙○○駕駛上開車輛抵達並交付本件槍彈與被告乙○○把玩，警方隨即進行攻堅圍捕，惟仍遭被告丙○○突圍，留置現場之被告乙○○則表示本件槍彈已丟回車內，經警尾隨該車至屏東市○○○街路底（和平路橋下），有明顯事實足信現行犯或脫逃人確實在內而情形急迫者，遂依刑事訴訟法第131 條第1 項規定針對該車逕行搜索，警方並於95年10月12日敘明情況急迫而逕行搜索之理由報告該管檢察署檢察官及本院，並經本院予以備查在案，有高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第0950029026號函附卷可按（見95年偵字第6167號卷第37頁、本院95年度急搜字第12號卷第1 頁），本件扣案槍、彈，既係警方檢察官認情況急迫指揮予以逕行搜索所搜獲，且事後亦已依法於法定期限內陳報本院，自符合前開無令狀搜索中之逕行搜索之要件，因本次逕行搜索所扣得之本件槍彈自得作為證據。

二、本件卷存內政部警政署刑事警察局95年11月9 日刑鑑字第0950155125號槍彈鑑定書1 紙，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據。然按刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍彈鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件卷存上開鑑定書1 紙，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將槍彈等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208 條準用第206 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。

三、本件卷存法務部調查局96年6 月20日調科參字第09600236860 號函附之鑑定通知書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159 條之1 至159 條之5 及第206 條等規定。本件鑑定係經受命法官囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1 項所指例外規定，有證據能力。

四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件被告3 人於檢察官偵查中轉換為證人身分具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。

五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件卷存之搜索扣押筆錄、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、偵查報告、扣押物品清單、通訊監察譯文等均為前開刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，惟被告三人暨其辯護人於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，上開陳述亦有證據能力。

六、本件證人陳豐旭、譚文祥、謝志坤於警詢中之證言，亦為前開刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，惟被告甲○○、丙○○暨其辯護人於本院準備程序中明確表示對於證據能力無意見（見本院卷第48頁96年4 月25日準備程序筆錄），依前開刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，就證明本件被告甲○○、丙○○犯行部分，上開陳述亦有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告乙○○固坦承有上開向被告甲○○借用本件扣案槍彈，並於上開時地自被告丙○○處收受槍彈之行為，惟矢口否認有何持有槍彈之犯行，辯稱伊僅係為敷衍被告甲○○而假意向其借用槍彈，實際上並無持為犯罪之意，因此主觀上並無持有槍彈之犯意，又其持有槍彈之時間前後約僅數分鐘，本件槍彈並因警方趨前而掉落在被告丙○○車內，顯見客觀上伊就本件槍彈亦無處於實力支配管理之狀態云云；訊據被告甲○○則坦承有與被告乙○○聯絡出借本件槍彈，並交由被告丙○○駕駛上開車輛前往交付與被告乙○○之行為，惟認因被告乙○○並無置入自己實力管領支配之意思，而非屬持有，故其出借行為應僅屬未遂云云；訊據被告丙○○固坦承有上開受被告甲○○之託，駕駛上開車輛將本件槍彈交付與被告乙○○之行為，惟辯稱伊自始未以自己持有或占領槍枝而具有管理力之行為與犯意，伊僅係他人之棋子，自不符持有槍彈之要件云云。惟查：

㈠本件扣案之槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，其結果為：「送鑑92手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑子彈壹顆，認係土造子彈，具直徑約8.9mm 金屬彈頭，經實際試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局95年11月9 日刑鑑字第0950155125號槍彈鑑定書1 紙在卷可佐（見95年度偵字第6167號卷第73至75頁），並再經本院送請法務部調查局以實射鑑定法鑑驗，其結果亦稱：「送鑑槍枝經實際操作機械性能良好，惟擊錘力道不足無法擊發制式子彈，由於送鑑時未提供試射之子彈，另取坊間供模擬槍枝使用含底火之9 19mm模擬子彈3 枚裝填試射，均能擊發；送鑑槍枝雖無法發射制式子彈但依機械性能、槍管結構及材質強度，認仍能發射適合其使用具殺傷力之土造子彈」，有該局96年6 月20日調科參字第09600236860 號函附之鑑定通知書1 紙在卷可佐（見本院卷第96至97頁）。此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，合先敘明。

㈡被告乙○○於95年10月11日晚間20時32分許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打被告王紀淳使用之0000000000號行動電話，向被告甲○○表示不用處理先前與被告甲○○商討請兄弟出氣之事，而改向其借用具有殺傷力之改造手槍及子彈去自己處理一情，業經被告乙○○於警偵訊中自承明確（見警卷第19至第20頁95年10月12日警詢筆錄、偵卷第14至第15頁同日偵訊筆錄），並有與其時間、內容均相符之通聯譯文附卷可證（見偵卷第54頁）：曾：好啦，叫他們先走，我有跟少年仔商量了，因為這樣變成你不好做人，3 萬你叫他們拿去啦！王：這樣我又對你不好意思了！曾：工作是我標的，我用我的方法就對了！王：你不要待會兒又叫我叫人了，我已經叫他們走了！曾：如果還要就不是這種價錢了，你晚一點可不可以叫你少年仔拿一樣東西來借我們便當仔，我叫他去放個空砲也算有處理了，你看幾點可以...王：你下來屏東跟我拿呀！曾：沒有問題！王：我拿一部給你，子彈你那邊不是有嗎！曾：我這裡好像有... 你拿一個給我就好，再加上我這邊的應該就夠了！王：OK！顯證被告乙○○於電話中已明確向被告甲○○表示欲借用具有殺傷力之改造手槍及子彈自用，主觀上自有以支配之意思，將被告甲○○所出借之物品置入自己實力支配下以使用之犯意，而非屬單純借看槍彈把玩之情形得以比擬（最高法院82 年 度台上字第1135號、76年度台上字第5508號分別著有判決可供參照），其辯稱伊僅係為敷衍被告甲○○而假意向其借用槍彈，實際上並無持為犯罪之意，因此主觀上並無持有槍彈之犯意云云，不足為採。

㈢再查，被告丙○○於同日晚間駕駛上開車輛，攜本件槍彈前往高雄縣大寮鄉○○村○○路46巷口，欲交付被告乙○○，並於同日23時30分許，被告乙○○在該巷口自被告丙○○車輛窗邊處取得本件槍、彈，並拿出窗外打開包裝檢視約2 、3 分鐘一情，業經被告乙○○所自承（見偵卷第14至第15頁95 年10 月12日偵訊筆錄），核與證人即被告丙○○於本院審理中結證之證詞相符（見本院卷第143 頁背面至第144 頁背面96年10月18日審理筆錄）；足證被告乙○○在當時確已取得本件槍彈，並拿出窗外打開包裝檢視，亦即不問時間之久暫，其實際上已將之置於自己實力支配之下，自屬持有行為（最高法院73年度台上字第2683號著有判決可供參照），其辯稱伊持有槍彈之時間前後約僅數分鐘，本件槍彈並因警方趨前而掉落在被告丙○○車內，顯見客觀上伊就本件槍彈亦無處於實力支配管理之狀態云云，亦屬卸責之詞。

㈣又查，被告丙○○於95年10月11日當晚受被告甲○○所託，駕駛上開車輛前往交付物品與被告乙○○，其於車上即知道車上物品即為本件槍彈一情，業經被告丙○○所自承（見本院卷第47頁背面96年4 月25日準備程序筆錄），核與證人即被告甲○○於偵訊中結證之證詞相符（見偵卷第26頁95年10月12日偵訊筆錄），足證其在駕駛上開車輛前往高雄縣大寮鄉○○村○○路46巷口即被告乙○○住處附近之途中，不僅主觀上有執持占有之意思，於客觀上，亦因時間上具有相當之繼續性，在空間上其亦與本件槍彈有一定的結合關係，足認其對本件槍彈有事實上之管領力，自足當之刑事法上所稱「持有」之概念。故其辯稱伊自始未以自己持有或占領槍枝而具有管理力之行為與犯意，伊僅係他人之棋子，自不符持有槍彈之要件云云，不足為採。

㈤復按未經許可無故持有槍枝、子彈罪，袛須未經主管機關許可，而將槍枝、子彈置於自己實力支配之下，罪即成立（最高法院93年度台上字第2871號著有判決可供參照）。而被告乙○○既已如前所述將本件槍枝、子彈置於自己實力支配之下，持有罪即成立，則被告甲○○之出借行為自無未遂可言，被告甲○○辯稱因被告乙○○並無置入自己實力管領支配之意思，而非屬持有，故其出借行為應僅屬未遂云云，與法理有違。

㈥綜上所述，被告3 人上開違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，事證明確，渠等犯行洵堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第2 項之未經許可出借子彈罪。被告甲○○持有槍彈之低度行為，應為出借之高度行為所吸收，不另論罪。核被告乙○○、丙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告甲○○同時出借具有殺傷力改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告乙○○、丙○○同時持有具有殺傷力改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應各從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。爰審酌被告3 人均明知槍彈係列管之違禁物，卻仍為上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並將扣案槍彈互相流通使用，雖未及持之犯案，然對社會治安所生潛在之危害匪淺；再審酌被告甲○○犯罪之動機乃為解決朋友之問題竟出借具有殺傷力之槍彈及其出借槍彈之數量，及被告乙○○持有槍彈之時間甚短，未及以之作為犯罪工具，被告丙○○亦僅係受被告甲○○所託交付本件槍彈與被告乙○○；又被告3 人對於上開犯行除法律問題外，均大致坦承不諱之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告3 人所科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之；至於扣案土造子彈1 顆，業經刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發而僅餘彈殼、彈頭，已不具子彈違禁物之性質，自不予宣告沒收。另扣案之門號為0000000000手機1 支，雖屬被告丙○○所有供作其與被告乙○○聯絡交槍使用之物，業據其陳明在卷，然並非屬被告丙○○所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪相關之物，自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項、第4 項、第12條第2 項、第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1款，判決如主文。

本案經檢察官顏珮珊到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲槍彈刀械管制條例第8條第2項、第4項未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。