臺灣屏東地方法院97年度訴字第203號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第203號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現在臺灣屏東監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第95號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第913 號判處有期徒刑5 年8 月確定；復於86年間，因違反藥事法案件，經本院以87年度訴緝字第10號判處有期徒刑6 月確定；再於87 年間，因竊盜案件，經本院以87年度易字第556 號判處有期徒刑5 月確定，上3 罪經本院以89年度聲字第19號裁定定應執行有期徒刑6 年4 月確定，嗣於92年4 月23日縮短刑期假釋出監，於94年8 月29日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論。又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度毒聲字第497 號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用傾向，而由同院以95年度毒聲字第12號裁定強制戒治，因執行強制戒治屆滿6 月，認無繼續戒治之必要，而於95年9 月8 日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第59號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於97年1 月3 日18時10分許為警採尿時回溯24小時內（不含警力拘束時間）之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品之犯意，於97年1 月2日21時許，在屏東縣屏東市「中山公園」廁所內，以將甲基安非他命放入所有之玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於97年1 月3 日17時許，適屏東縣政府警察局屏東分局員警黃清山、陳忠良執行巡邏勤務，行經屏東縣屏東市○○路25號前，因見乙○○形跡可疑而趨前盤查，乙○○乃於具有偵查職權之機關尚未發覺其所犯上開施用第二級毒品之犯行前，主動供出該部分之犯行而自首，並另行交出所持有之第一級毒品海洛因2 小包（合計淨重0.26公克，空包裝總重0.53公克），後為警經其同意採尿送檢，結果呈現安非他命類、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查正修科技大學超微量研究科技中心、法務部調查局於本案偵查中，分別受檢察官概括指定而由警察機關逕送鑑定所為之尿液檢驗報告、毒品檢體鑑定書，屬刑事訴訴法第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，具有證據能力。

二、訊據被告乙○○固承認有於上開時、地，以上開方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊都和友人一起施用毒品，可能因此吸入海洛因二手煙，也可能因友人施用海洛因時，係使用伊吸食甲基安非他命之玻璃球，故伊於其後以同一器具施用甲基安非他命，才造成伊驗尿結果出現海洛因反應云云，經查：

（一）被告於上揭時地施用第二級毒品之事實，業據其供承不諱，又被告於97年1 月3 日18時10分許為警所採集之尿液送驗結果，亦呈安非他命類陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心於97年1 月17日出具之尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表各1 紙附卷可稽（見偵卷第10頁、警卷第14頁）。是認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。從而，被告施用第二級毒品之犯行，洵足認定。

（二）至被告雖於本院準備程序中辯稱：伊只有施用甲基安非他命，從來沒有施用海洛因云云（見本院97年7 月24日準備程序筆錄第3 頁）。惟查：

1.被告於97年1 月3 日18時10分許，為警經其同意所採取之尿液，由正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA） 初步檢驗，以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果均呈現嗎啡陽性反應，有上開檢驗報告、尿液採證編號姓名對照表等資料在卷可證（見偵卷第10頁、警卷第14頁）。又依常理判斷，一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，將因個案而異，惟縱然吸入二手煙或蒸氣、粉末者，其尿液可檢出之毒品反應，濃度亦應遠低於施用者（行政院衛生署管制藥品管理局93年12月23日管檢字第0930012204號函亦同此認定）。而觀之上開檢驗報告，被告尿液中所含嗎啡濃度為516ng/ml，已逾施用毒品之嗎啡陽性反應最低閾值300ng/ml甚多，顯見被告係主動吸食，而非被動吸入二手煙或蒸氣、粉末，否則體內毒品檢測結果應無可能超出上開最低閾值。是被告空言辯稱尿檢結果係因吸入二手煙、與他人共用器具導致云云，顯為卸責之詞，自難採信。

2.況被告所持有交由警方查扣之第一級毒品海洛因2小包（合計淨重0.26公克，空包裝總重0.53公克），經送法務部調查局檢驗結果，確屬毒品海洛因成分無訛，有該局97年1 月31日出具之調科壹字第09723006860 號濫用藥物實驗室鑑定書1 紙在卷為憑（見偵卷第14頁）。而關於扣案第一級毒品海洛因2 小包之來源，被告先於警詢、偵查中供稱：伊向綽號「阿明」之男子購入，因當時甲基安非他命取得不易，故改買海洛因等語（見警卷第6 頁反面、偵卷第5 頁），嗣於本院審理中又改稱：扣案海洛因係「友人」施用後所遺留，不是伊的等語（見本院97年10月7 日審判筆錄第4 頁），顯見前後說詞已有矛盾，其辯解自難憑採。另徵諸被告前於96年間，已因施用第一級毒品海洛因遭法院判處徒刑確定，且該案中同樣扣得被告持有之第一級毒品海洛因等節，有本院96年度訴字第1231號判決及被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可查，亦可見被告辯稱其從未施用海洛因云云，所言不實。是被告既前因施用第一級毒品海洛因歷經刑案程序，自應知曉海洛因不得持有、施用，則果若被告如其所辯僅有施用第二級毒品甲基安非他命，何需購入並持有海洛因，而徒增罹於刑典之風險？由此顯見被告持有扣案海洛因，為供其吸食之用，以致被告於本件為警查獲後所採之尿液檢驗結果係呈現嗎啡陽性反應。從而，被告確有施用第一級毒品海洛因之意思與行為，殆屬無訛。

（三）綜上，本件被告所犯施用第一級毒品、第二級毒品等犯行，事證明確，應予依法論科。

三、查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治等情，有前揭被告毒品前案與執行情形，及其前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1 份附卷為憑，其於前次觀察勒戒、強制戒治執行完畢後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之罪，是依同條例第23條第2 項之規定，應予依法追訴。按海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，進而施用，其持有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第一級、第二級毒品之罪。再被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有其前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可參，被告於前案徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另被告於具有偵查職權機關尚未發覺其所犯本件施用第二級毒品之犯行前，主動供出而自首，進而接受本件裁判等情，業據被告供承在卷，並有卷附屏東縣政府警察局屏東分局員警黃清山、陳忠良之偵查報告，其中載明本件係被告於為警盤查時主動供出，並於警詢時坦承其施用第二級毒品等情可證（見警卷第4-7 頁），堪認被告主動供出施用第二級毒品之犯行，符合自首之要件，考量渠就該部分犯行勇於面對司法，可徵悔悟之心，爰依刑法第62條前段就施用第二級毒品之犯行減輕其刑。再被告就施用第二級毒品犯行部分，有加重及減輕事由，依法應先後加減之。爰審酌被告前經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治後，仍不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品，且案發後未坦然面對己身全部責任，而避重就輕試圖矯飾犯行，犯後態度未佳，本不宜寬貸，惟念及此乃自戕行為，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行刑，以示懲儆。

四、扣案之第一級毒品海洛因2 包（合計淨重0.26公克，空包裝總重0.53公克），其中包裝用之塑膠袋因與毒品附和，無法析離，自應一律視為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，依同條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；而鑑驗耗損之毒品既已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。至本件被告施用第二級毒品罪使用之玻璃球，並未扣案，且在查獲前已遭被告丟棄而滅失乙節，業經被告於本院準備程序中供述明確，是已無沒收之必要，爰不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。