臺灣屏東地方法院98年度訴字第840號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第840號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7379號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國97年5 月間，在位於屏東縣屏東市○○路之日嘉化工店，購買如附表編號1~11所示之原料及器具，即在其所居住位於屏東縣潮州鎮富春里光輪三巷28之1 號之住處3 樓，遵循網路上查閱之製造甲基安非他命之流程，著手以如附表編號1~25所示之原料及器具製造甲基安非他命，惟因欠缺麻黃素及技術不純熟而未製成。嗣於97年10月30日17時55分許，為警持搜索票至上開住處搜索，扣得甲○○所有供製造甲基安非他命用之如附表所示之物，始查知上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，本件證人乙○○於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且被告甲○○、辯護人並未提出有何顯不可信之情形，是證人乙○○於偵查中經具結之證言，自得為證據。至證人乙○○於司法警察調查時之陳述，其性質對被告而言屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，而辯護人於準備程序中陳明不同意上開陳述作為認定被告犯罪之證據，是證人乙○○於司法警察調查時之陳述不得作為證據，然仍得以此用來爭執證人乙○○於偵查中、本院審理時陳述之證明力。

二、次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告甲○○、辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據（含供述及非供述證據）均同意有證據能力，本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑法訴訟法第159 條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、有罪部分：

一、上揭製造第二級毒品甲基安非他命未遂之事實，業據被告甲○○於警詢時、偵查中及本院審理時坦承不諱，並有網頁資料數紙在卷足憑，復有如附表所示之物扣案可稽，且扣案之玻璃燒杯1 只（附表編號2 中其一）內之極微量殘渣檢出甲基安非他命成分；扣案之黑色液體1 瓶（附表編號25）檢出甲基安非他命成分；扣案之玻璃皿2 只（附表編號24）內之極微量殘渣均檢出甲基安非他命成分等情，有內政部警政署刑事警察局98年1 月21日刑鑑字第0970182815號鑑定書在卷足憑（見偵卷第49~51 頁），堪信被告上開自白確與事實相符，事證明確，被告製造第二級毒品未遂犯行，洵堪認定。

二、公訴意旨雖認被告甲○○所為製造第二級毒品犯行已達既遂云云，惟按毒品危害防制條例之立法目的，乃為規範麻醉藥品及影響精神物質，以防止其流用、濫用，因之於第2 條明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。含有該等藥品、物質成分者，倘非可供施用，因無成癮性、濫用性及對社會危害性可言，即非該條例所列管之毒品。從而所製造之毒品，若因製造程序未完成，尚未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪（最高法院98年度台上3366號判決意旨參照），查本件扣案之物僅玻璃燒杯1 只、黑色液體1 瓶、玻璃皿2 只檢出甲基安非他命成分等情，已如上述，其餘扣案之原料及器具均未檢出甲基安非他命成分，而上開玻璃燒杯、玻璃皿內係有極微量殘渣遭檢出甲基安非他命成分，該極微量等殘渣自無從供施用，又上開黑色液體雖檢出甲基安非他命成分，然因尚未經結晶亦未可供施用，均應認上開玻璃燒杯、玻璃皿、黑色液體內之物非屬毒品危害防制條例所指之毒品，至本件於搜索時雖另扣得第二級毒品甲基安非他命2 包及吸食器1 只，惟被告供承該甲基安非他命係向他人購買而來以供其施用等語，且被告遭查獲後經採集之尿液檢體送驗後確呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告可稽（見偵卷第13頁），足認被告於查獲前確曾施用甲基安非他命，則被告所辯亦與常情相符，難認扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包係被告製造完成之成品，是被告製造第二級毒品犯行應僅止於未遂，公訴意旨認被告此部分所為已達既遂，容有誤會。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告甲○○行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月5 日由立法院通過修正，並經98年5 月20日總統華總一義字第09800125141 號令修正公佈，而於98年11月20日施行，自應依刑法第2 條第1 項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：

㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項就得併科之罰金數額已提高，自以被告行為時之規定對被告較為有利。

㈡被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」核修正後此條文增列第2 項自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。

㈢按法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。上開毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利。本件經綜合比較後，新法法定刑雖較重，然因被告於偵查及審判中均自自，且本件未宣告併科罰金之處罰，故依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正後之新法較有利於被告，是以本件應就毒品危害防制條例第17條減輕其刑之規定先為比較，依上開比較結果，以修正後之毒品危害防制條例第17條對被告較為有利，自應全部適用98年5 月20日修正公佈、同年11月20日生效施行之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條之規定處斷。

四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。被告所為製造第二級毒品犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑；又被告於偵查及審判中均自白製造第二級毒品未遂犯行，是應依現行毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並遞減之。至被告所犯製造第二級毒品未遂罪業經本院依法減刑，自無宣告法定低度刑仍嫌過重之情形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。爰審酌被告製造第二級毒品甲基安非他命未遂，具有危害國民健康及社會治安之潛在危險，惟犯罪後尚知坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案如附表所示之物，均係供被告犯本件製造第二級毒品未遂犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於：㈠97年8 月間某日晚間，在屏東縣潮州鎮光輪3 巷28之1 號住處，以新台幣（下同）9 萬元之價格，販售甲基安非他命1 兩予乙○○；㈡同年8 月下旬某日晚間，在上址附近之檳榔園內，以8 萬5 千元之價格，販售甲基安非他命1 兩予乙○○；㈢同年9 月10日，在屏東縣內埔鄉不詳地點，以11萬元之價格，販售甲基安非他命1 兩多予乙○○；㈣同年9 月23日，在屏東縣潮州鎮○○道上之不知名小吃部包廂內，以11萬元之價格，販售甲基安非他命1兩予乙○○，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例及30年上字第816 號判例，可資參照。

三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開犯行係以證人乙○○之證述為其依據，訊據被告堅決否認有於上開時間、地點為販賣第二級毒品與乙○○犯行，經查：

㈠按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力，況犯毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 、2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院94年度台上字第1218號判決意旨參照）。查證人乙○○於檢舉被告販賣毒品時自稱：伊希望真心提供這情資供警方查緝能對伊有所幫助或減輕刑責等語（見本院卷第9 頁），是證人既因供出毒品來源而欲換取減刑之利益，則自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定，合先敘明。

㈡證人乙○○迭於警詢時、偵查中及本院審理時，均證述曾向被告購買甲基安非他命云云，惟其曾於97年9 月25日因施用毒品案件遭查獲，斯時其陳稱於97年6 月間開始向綽號「國仔」男子購買甲基安非他命，前後購買3 次，最後1 次是於97年9 月18日晚上以3 千元購買1 公克，「國仔」是83年間在屏東監獄服刑同房所認識的朋友等語（見本院卷第13頁）；證人復曾於97年10月30日11時31分許因施用毒品案件遭查獲而製作警詢筆錄，斯時其陳稱所持有之安非他命、甲基安非他命、一粒眠等係於97年10月初至潮州圓環附近向綽號「阿國」以3 萬元購得等語（見本院卷第17頁），是證人於該2 次遭查獲時均未證稱係向被告購買甲基安非他命，其竟於97年10月30日11時31分許後1 小時20分（即本件警詢筆錄之製作時間，見警卷第13頁）乃翻異前詞而指稱向被告購買甲基安非他命云云，則證人所證向被告購買甲基安非他命是否真與事實相符顯有可疑。

㈢又證人乙○○於警詢時證稱：係經由友人「阿家」認識被告等語（見警卷第14頁）；其於偵查中則證稱：係朋友綽號「洪全」介紹而知道向被告購買毒品等語（見偵卷第29頁）；其於本院審理時乃證稱：係「國仔」介紹向被告購買毒品等語（見本院卷第54頁），足認證人就何人介紹其向被告購買甲基安非他命之所述已見不一，證人甚至證稱「國仔」說被告也叫「國仔」等語（見本院卷第55頁），顯見證人極力試圖修飾其前後矛盾之證詞。

㈣再證人乙○○於警詢時證稱：自97年2 月底開始向被告購買甲基安非他命，每次3 萬至6 萬元不等，期間共向被告購買數十次，至少30至40次以上，伊都直接去他的住處購買毒品，因為被告怕遭警方查緝，不喜歡將毒品外送給買家等語（見警卷第15頁）；其於偵查中則證稱：97年7 、8 月間開始跟被告買毒品，伊是直接至他家跟他買的，共買好多次，有時半兩、有時1 兩，半兩4 萬多元等語（見偵卷第29頁）；其於本院審理時乃證稱：97年8 、9 月間向被告買毒品，1、2 星期買1 次，總共向被告買好幾次，記比較清楚的是到被告家裡向他買毒品，還有到屏鵝公路上的小吃部、潮州的檳榔園買，97年開始向被告買毒品，確實時間記不起來，應該是97年2 月開始到98年1 月6 日被抓到的時候，總共向被告買過大約十幾次，有時買半兩、有時買1 兩，每次都買半兩4 、5 萬或1 兩8 到10萬左右，有時後1 錢1 萬多元等語（見本院卷第53頁），足認證人就向被告購買甲基安非他命之時間、次數、金額、地點之所述，均見矛盾。

㈤另證人乙○○於偵查中證稱：向被告買毒是用電話聯絡，他打0000000000號電話給伊等語（見偵卷第29、30頁）；其於本院審理時仍證稱：和被告聯絡買毒品是伊打電話給被告等語（見本院卷第54頁），惟被告所使用之0000000000號行動電話與證人所使用之0000000000號行動電話，於97年9 月1日起至同年10月30止間並無任何通話記錄，有通聯紀錄在卷足憑（見偵卷第59~61 頁），顯見證人所證以電話與被告聯絡購買甲基安非他命云云，應與事實不符。證人復證稱其購買甲基安非他命之金錢係從其姪子劉士魁之郵局帳戶提領等語，惟觀諸卷附之該帳戶交易資料（見偵卷第71頁），可知該帳戶於97年8 月間並無9 萬、8 萬5 千元之交易資料，同年9 月間僅於9 月23日提領2 筆共5 萬元，與證人所證向被告購買甲基安非他命之時間、金額之所述均不相符，則證人所證自難遽採。此外，證人證稱向被告購買甲基安非他命係為吸食用等語，然依證人所證及公訴意旨所指，證人分別於97年8 月間某日晚間、同年月下旬某日晚間、同年9 月10日、同年月23日等時間，各次均購買1 兩之甲基安非他命云云，則證人前後4 次購買甲基安非他命之時間僅間隔約10日，每次購買之重量高達1 兩（即37.5公克），而一般施用毒品者每次甲基安非他命之施用量不可過高，否則即有生命危險，乃公眾週知之事實，是對照證人所證因吸食而向被告購買甲基安非他命之時間、數量，顯與一般施用毒品之常理有違，其證詞是否與事實相符亦有可疑。

四、綜上所述，證人乙○○之證述相互矛盾，且與通聯紀錄、帳戶交易資料有所不符，不足採信，是公訴意旨所憑之證據，尚難證明被告甲○○果有為販賣第二級毒品甲基安非他命與乙○○之犯行，依法當不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足供證明被告確有公訴意旨此部分所指之販賣第二級毒品犯行，要屬不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官任亭到庭執行職務。