臺灣新竹地方法院101年度簡上字第56號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　 101年度簡上字第56號

上訴人

即被告

陳宥翔

上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院竹北簡易庭中華民國101 年1 月17日100 年度竹北簡字第670 號第一審簡易判決（聲請案號：100 年度偵字第7555號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、陳宥翔前曾於民國95年間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院於96年10月31日以96年度易字第483 號判處拘役50日、50日，均減為拘役25日，應執行拘役50日確定。其又於96年間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院於96年9月20日以96年度竹簡字第979 號判處拘役30日，減為拘役15日確定。其又於97年間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院於97年7 月9 日以97年度竹北簡字第294 號判處有期徒刑3 月，於97年7 月28日確定，並於97年9 月12日易科罰金執行完畢（此部分構成累犯）。其又於100 年3 月間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院於101 年1 月18日以101 年度竹北簡字第34號判處有期徒刑4 月，於101 年3 月30日確定。

二、陳宥翔猶不知悔改，其係址設新竹縣竹北市○○路67號「7＋1 」便利商店（即新泰便利商店）之負責人，其明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟仍基於違反電子遊戲場業管理條例之單一犯意，自100 年6 月間某日起，在其所經營前揭便利商店內，擺設個人電腦主機1 臺、螢幕1 個及鍵盤1組，並以網際網路連線提供「幸運賽狗」遊戲，供不特定人把玩。其玩法為以新臺幣（下同）1 元開1 分，賭客在機臺上押注賽犬，待賽犬抵達終點後，如押中前2 名，可獲得不等倍數之分數，如未押中，則押注分數消失，不特定客人所贏得或所餘之分數可向陳宥翔兌換香菸或飲料，其即以此方式經營電子遊戲場業。嗣於100 年7 月25日18時46分許，為警在上址實施臨檢查獲，並扣得上揭電腦主機1 臺、螢幕1個及鍵盤1 組等物。

三、案經新竹縣警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。

理由

一、程序部分：

（一）本件被告陳宥翔之供述，被告並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項亦定有明文。查證人陳明杰於警詢時之證述，暨卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等告訴人指訴作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

（三）至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。

二、本院認定犯罪事實所根據的證據及理由：

（一）訊據被告陳宥翔固不否認其開設上揭便利商店，有在位於上址之店內擺設個人電腦主機1 臺、螢幕1 個及鍵盤1 組等物，提供給來店裡消費的客人優先使用等情，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：我是沒有收費的，完全是提供給客人免費使用。我自己在使用時並沒有看過「幸運賽狗」這個遊戲，也許是客人下載後停留在該處，剛好被警察照到。而電腦鍵盤上是客人貼上去的記號，我也不知道是做什麼的記號。之前在偵訊時我有說是在店內消費100 元可以免費提供玩電腦半小時，是因為有時間限制，才不會讓1 個人把電腦霸佔住。而電子遊戲場業管理條例應該是侷限在電子遊戲機，且有在營業，但我的電腦是放在公共場所讓人免費使用，不是做為營利使用，並沒有違法云云。

（二）經查：

１、上揭事實，業據證人即店員陳明杰於警詢時證述：警方在現場查扣幸運賽狗（主機含螢幕），我受僱於老闆陳宥翔，於100 年7 月19日開始上班，每次上班時間為8 小時，每天薪資800 元。幸運賽狗是以1 比1 方式把玩，100 元可開100 分，由客人自行決定押注螢幕上的賽狗，取前1、2 名為得分目的，得分倍數由電腦自行計算，是以開分方式投注，該機臺是擺設在店門口，供不特定人把玩。客人如贏得分數可以兌換飲料或香菸，但是不能兌換現金，最低500 分可以兌換飲料或香菸1 包，但是要在統一發票上簽名，每日營業額100 元至500 元不等。警方查獲當時該機臺有插電營業等語綦詳（見100 年度偵字第7555號卷【以下簡稱第7555號偵卷】第9 至12頁），並為證人即查獲警員張維忠於本院審理時證稱：當時到了現場看到有幸運賽狗的遊戲在螢幕上跑，詢問店員後，店員說可以營利。電腦是在門口，現場有2 道門，第1 道門是自動門，進去以後在櫃臺旁邊還有1 道門，電腦就擺在2 道門的中間處。卷內電腦畫面的照片是我照的，在沒有把玩時，這些電腦畫面還是會一直跑，類似介紹這個遊戲的性質。電腦的鍵盤上有類似1-2 、2-1 、3-1 這樣類似的數字在上面，因為就是好幾隻狗在跑。前面跑的2 隻狗，例如是1-1、1- 2，如果客人按1-2 ，螢幕也跑到1-2 ，就會得分。所以這些標記是讓客人押注用的。當時店員陳明杰是說可以開分，如果有贏的話，可以兌換香菸之類的物品等語明確（見本院101 年度簡上字第56號卷第54至56頁），且為被告於警詢時供述：電腦主機1 臺及螢幕1 個是我的，電腦鍵盤上的記號是我貼的，讓客人好辨識用。當時是擺放在店內門口，供來店有購物之客人把玩。陳明杰是我於100 年7 月18日開始雇用，1 小時100 元等語，及於偵訊時供述：7 ＋1 便利商店是我經營的，電腦是在100 年6月間擺設，電腦有網路連線，是中華電信ADSL的，電腦裡是在玩幸運賽狗，到便利商店消費滿100 元，就可以免費把玩電腦半小時等語在卷（見第7555號偵卷第6 、7 、45、46頁），復有新竹縣政府警察局竹北分局臨檢紀錄表1份、搜索筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、代保管條1 份、新竹縣政府營利事業登記證1 份、幸運賽狗說明書1 份、商業管理問答集資料1 份、經濟部「評鑑通過電子遊戲機名錄」資料1 份、查獲現場照片6 幀及新竹縣政府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單2 份等在卷足稽（見第7555號偵卷第14至27、34、35頁），此外，亦有電腦主機1臺、螢幕1 個及鍵盤1 組等物扣案足資佐證。

２、次查，業者以供個人或家庭使用之電視遊樂器（如PS2 、PS3 、Xbox等）、電腦、其他類似方式操作之機具或軟體，或另外加設螢幕（以電視、液晶螢幕或投影機等）顯示聲光影像、圖案、動作之方式，該機具所提供遊戲內容與經濟部所評鑑分類通過之電子遊戲機性質相符，並以此營業（計次或計時收費），就屬於「電子遊戲場業管理條例」規範之電子遊戲場業，而幸運賽狗即為經濟部「評鑑通過電子遊戲機」其中之一等情，有前揭商業管理問答集資料1 份及經濟部「評鑑通過電子遊戲機名錄」資料1 份等在卷足佐。又經濟部95年2 月27日經商字第09502404010號函亦明載：若干商家利用個人電腦以網路連線或單機方式，若提供遊歷與本部所評鑑分類通過之電子遊戲機性質既屬相符，並因此營利，即涉及違反「電子遊戲場業管理條例」等內容明確，有該函文1 份在卷足參（見第7555號偵卷第49頁）。再者，卷附之「幸運賽狗」說明書，係經經濟部電子遊戲機評鑑委員會93年4 月22日第107 次會議評鑑為「娛樂類」電子遊戲機之「幸運賽狗」，若核對遊戲流程後確屬該「娛樂類」電子遊戲機，則僅得於辦理登記並領有營業級別證之「限制級」電子遊戲場設置營業。又經濟部92年5 月15日經商字第09202093430 號函略以：非屬電子遊戲場業之商號，供不特定人打玩非電子遊戲機之投籃機達300 分後，可「免費」把玩電子遊戲機1 次。類此行為，已內含相等對價（達一定條件），非屬免費性質，與設置電子遊戲機營業之情形無異，應依規定辦理電子遊戲場業營業級別證。本案於便利商店內消費100 元即可免費把玩「幸運賽狗」半小時之情事，即與上開函示相符等情，亦有經濟部101 年4 月24日經商字第10102047610 號函1 份在卷可憑（見本院101 年度簡上字第56號卷第16至18頁）。查被告自100 年6 月間某日起，在其所經營前揭便利商店內，擺設個人電腦主機1 臺、螢幕1 個及鍵盤1 組，並以網際網路連線提供「幸運賽狗」遊戲，供有在其所經營位於上址之便利商店內消費之不特定客人，以每消費100 元即可把玩半小時之方式把玩，揆諸前揭資料及函文內容，被告所為自屬該當於設置電子遊戲機營業之情形，而應依規定辦理電子遊戲場業營業級別證無訛。

３、又查，被告於本院審理時雖辯稱是客人下載幸運賽狗遊戲及在鍵盤上貼記號云云，然上揭電腦主機、螢幕及鍵盤等物既均為被告所有，且放置在被告所經營位於上址之便利商店內供有消費之不特定客人以每消費100 元可把玩半小時之方式把玩，顯見該電腦、螢幕及鍵盤等物所提供之幸運賽狗遊戲即屬不特定客人可輪流把玩，而非屬特定人可排除其他人且一直持續不斷把玩之物，則在把玩時間僅有半小時，又有其他客人會遞補把玩，也可能會變動或刪除，且下次何時還可再把玩亦不確定之情況下，謂有客人會特定下載幸運賽狗遊戲，並主動在被告所有之鍵盤上標示把玩幸運賽狗遊戲按鍵之記號，實有違常情。而被告於警詢時已供述：電腦鍵盤上的記號是我貼的，讓客人好辨識用，這個遊戲本來就需要在鍵盤上貼上記號辨識等語明確（見第7555號偵卷第6 頁），則苟真電腦鍵盤上之記號並非被告所貼上，被告又豈會於警詢時為如此供述內容？益徵被告於本院審理時所辯此情並非真實而難以憑採。

４、再查，被告雖又辯稱：陳明杰為何會講可以兌換飲料及香菸，我不知情，也不屬實云云。惟被告在其所經營位於上址之便利商店內擺設前揭電腦主機、螢幕及鍵盤等物，以網際網路連線提供「幸運賽狗」遊戲，供有消費滿100 元之客人把玩，客人如贏得分數可以兌換飲料或香菸，最低500 分可以兌換飲料或香菸1 包，但是要在統一發票上簽名，每日營業額100 元至500 元不等，警方查獲當時該機臺有插電等情，已為證人即被告所聘僱之店員陳明杰於警詢時證述甚詳，已如前述，而證人陳明杰既為上揭便利商店之店員，其工作內容當會包括擺設在店內之上揭電腦主機、螢幕及鍵盤等物如何使用、使用後處理情形等事項，且觀諸證人陳明杰對於兌換門檻、方式、可兌換之物及情形等細節均明確證述，證人即查獲警員張維忠於本院審理時亦證稱：可兌換飲料及香菸等物之內容為證人陳明杰所證述等情在卷，再參以證人陳明杰為被告所聘僱之員工，其與被告間應無仇恨怨隙，當無構詞誣陷被告之動機，是以證人陳明杰所為上揭證述內容當屬實在而可採信。而被告既是上揭便利商店之負責人，身為店員之證人陳明杰對擺設在店內之前揭電腦主機、螢幕及鍵盤等物以網際網路連線所提供之「幸運賽狗」遊戲要提供予何種客人把玩、把玩結果如何處理、是否可以積分兌換物品、如何兌換、兌換方式等攸關如何經營之事項，衡情自當請示被告，而非可自己擅自決定，顯見被告確為實際決定前述電腦主機、螢幕及鍵盤等物以網際網路連線所提供之「幸運賽狗」遊戲如何經營之事項之人至明，從而被告辯稱其不知為何陳明杰如此陳述，內容也不實在云云，顯為事後卸責之詞而難以憑採。

５、綜上，被告所辯均不足採信，其違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定之犯行，堪予認定。本案事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3 條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，從而僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問。再者，依該條例第16條之規定，非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。而如違反該16條規定，依同條例第28條規定處行為人10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善。故在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬由該條例規範之範疇，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3 條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條之規定，仍應依規定領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營電子遊戲場業至明。又按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年臺非字第276 號判例意旨參照）。查本件被告陳宥翔所經營之前揭便利商店內擺設電腦主機1 臺、螢幕1 個及鍵盤1 組等物，電子遊戲機臺供不特定人把玩，揆諸前揭說明，自有電子遊戲場業管理條例相關規定之適用，合先敘明。

（二）核被告陳宥翔所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。又被告經營電子遊戲場業，本具繼續性質，其雖於事實欄所示之期間繼續經營，仍屬單純一罪，應僅成立一電子遊戲場業管理條例第22條之罪。又被告前曾於97年間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院於97年7 月9 日以97年度竹北簡字第294 號判處有期徒刑3 月，於97年7 月28日確定，並於97年9 月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足參（見第7555號偵卷第39頁背面、本院101 年度簡上字第56號卷第13頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（三）原審認被告犯罪事證明確，併審酌被告無視法令之禁止，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即擅自經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且有礙於維護社會安寧之維護，兼衡被告擺放電子遊戲機臺之數量、營業期間，暨其智識程度、素行，犯罪後否認犯行，態度欠佳等一切情狀，爰依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第450 條第1 項、第454 條第1 項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，量處被告有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金之折算標準；及扣案之電腦主機1 臺、螢幕1 個及鍵盤1組等物，係被告所有且係供其為本案犯罪所用之物，而依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知宣告沒收，經核原判決認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶矢口否認犯行，執前詞指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭少珏到庭執行職務。