臺灣新竹地方法院101年度訴字第308號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第308號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

陳萬榮

指定辯護人

本院公設辯護人 林建和

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第2017號、第2018號、101 年度毒偵字第833號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、構成犯罪事實：

一、陳萬榮明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈、手槍之主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可不得無故持有，竟未經許可，出於非法持有具有殺傷力改造手槍、子彈及手槍之主要組成零件的犯罪意思，於民國100 年8 月中旬某日，在新竹市中華路6 段799 巷8 弄9 號9 樓之3 ，以新臺幣（下同）5 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小虎」之成年男子購得具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000《含彈匣1 個》），及具殺傷力之制式子彈15顆（經試射5 顆，剩餘10顆）、具殺傷力之制式散彈1 顆（業經試射完畢）、土造金屬槍管2 枝等物，隨即將上開物品置放在其位於新竹市○○路○○號5 樓之2 之租屋處，而未經許可無故持有之。嗣於101 年2 月6 日晚上11時30分許，經警持搜索票在陳萬榮上址租屋處執行搜索，當場扣得上開改造手槍1 枝、子彈16顆、土造金屬槍管2 枝，並於同日晚上11時50分許，為警在上址大樓頂樓拘提陳萬榮到案，始循線查悉上情。

二、施用或持有毒品部分：

（一）陳萬榮前於97年9 月間，因施用毒品案件，經本院於97年9 月12日，以97年度毒聲字第285 號裁定送觀察、勒戒，並於97年10月13日入所執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年11月21日釋放出所執行完畢，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於97年12月17日，以97年度毒偵字第1445號為不起訴處分確定。

（二）陳萬榮不知警惕，於前開觀察勒戒處分執行完畢釋放後5年內，分別為下列行為：

１、陳萬榮明知MDMA（俗稱搖頭丸）、甲基安非他命均係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，均屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，有害國民身心健康，不得非法持有、施用，竟仍出於持有第二級毒品MDMA的犯罪意思，及意圖供自己施用，出於持有第二級毒品甲基安非他命的犯罪意思，於101 年2 月4 日下午某時許，在新竹市中華路6 段799 巷8 弄9 號9 樓之3 ，以12萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小虎」之成年男子購入第二級毒品MDMA5 顆及甲基安非他命2 包毛重約72.5公克，而非法持有之，隨即基於施用第二級毒品甲基安非他命的犯罪意思，於同日下午某時許，在其位於新竹市○○路○○號5 樓之2 之租屋處，取前述甲基安非他命中之少量，以將甲基安非他命置於錫箔紙上，再以火在錫箔紙下燒烤，吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101 年2 月6 日晚上11時30分許，經警持搜索票在陳萬榮上址租屋處執行搜索，當場扣得上開其持有之甲基安非他命2 包（實稱毛重71.3240 公克，淨重70.1240公克，取樣0.0327公克，餘重70.0913 公克，純質淨重67.1087 公克）及MDMA5 顆（淨重1.5280公克，取樣0.1071公克，餘重1.4209公克），並於同日晚上11時50分許，為警在上址大樓頂樓拘提陳萬榮到案，經警採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，及呈MDA 、MDMA陰性反應，始悉上情。

２、陳萬榮另行起意，復基於施用第一級毒品海洛因的犯罪意思，於101 年2 月6 日晚上7 時許，在其位於新竹市○○路○○號5 樓之2 之租屋處，以將海洛因粉末摻入香菸內，再點火吸煙之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於101 年2 月6 日晚上11時30分許，經警持搜索票在陳萬榮上址租屋處執行搜索，當場扣得與本案無關之電子磅秤1 臺及行動電話17支，並於同日晚上11時50分許，為警在上址大樓頂樓拘提陳萬榮到案，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、程序部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議（Without Objection ），應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告及其辯護人於本院審理程序中已表示對本院所提示調查之卷內人證物證之證據能力沒有意見，迄本院辯論終結前，被告及其辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前開各該證據，均得採為證據，先予敘明。

二、實體部分：

（一）被告陳萬榮於警局詢問時、檢察官偵查中、本院準備程序及審理程序訊問時之自白。

（二）證人高福燦、陳慧君於警詢時及偵查中之證述。

（三）新竹縣政府警察局刑事警察大隊101 年2 月6 日搜索筆錄及扣押物品目錄表、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、新竹縣政府警察局101 年2 月17日竹縣○○○○○○○○○○○○○○號函暨所檢附之送驗證物鑑驗報告及交通部民用航空局航空醫務中心101 年4 月16日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份在卷可查。

（四）搜索現場及扣押物照片15張及新竹市中華路6 段799 巷8弄綽號小虎藏匿住處照片3 張附卷可查。

（五）扣案之改造手槍1 枝、具殺傷力之子彈16顆、土造金屬槍管2 枝、甲基安非他命2 包及MDMA5 顆等物可資佐證。

（六）而扣案之手槍、子彈、槍管，經送驗結果：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑子彈16顆，鑑定情形如下：①15顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；②1 顆，認係口徑12GAUGE 制式散彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑶送鑑槍管2 枝，認均係土造金屬槍管等情，有內政部警政署刑事警察局101 年3 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可證。

（七）又扣案之甲基安非他命2 包，經送驗結果：白色微黃透明結晶2 袋，實稱毛重71.3240 公克（含2 袋），淨重70.1240 公克，取樣0.0327公克，餘重70.0913 公克，鑑驗甲基安非他命（Methamphetamine ）成分，純度為95.7％，純質淨重67.1087 公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心101 年4 月16日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 份附卷可證。

（八）再扣案之MDMA5 顆，經送驗結果：藍色圓形錠劑5 粒，淨重1.5280公克，取樣0.1071公克，餘重1.4209公克，鑑驗MDMA成分，純度為53.9％，純質淨重0.8236公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心101 年7 月26日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 份在卷可查。

（九）另被告為警查獲後，於101 年2 月7 日凌晨1 時許，在警局所親採封緘之尿液（尿液檢體編號：A016），經送詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，及呈MDA 、MDMA陰性反應等情，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、上述詮昕公司於101 年2 月20日所出具之原始編號A016號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽。

（十）綜上，足認被告之自白應與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法予以論科。

叁、論罪科刑的理由：

一、論罪：

（一）按槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第3 項定有明文，內政部遂於86年11月24日以（86）台內警字第0000000 號公告槍砲彈藥之主要組成零件，而「手槍」中，槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘等均屬主要組成零件。故本件土造金屬槍管2 枝，係屬槍枝之主要組成零件，應可認定。

（二）次按實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論，其類型亦非專以「高度行為吸收低度行為」為限，尚包括「全部行為吸收部分（階段）行為」（最高法院87年度台上字第4461號判決要旨參照）、「重度行為吸收輕度行為」（最高法院93年度台上字第2259判決要旨參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。

（三）罪名：

１、被告陳萬榮於構成犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪，同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，及同條例第13條第4 項之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪。

２、又被告於構成犯罪事實欄二（二）１所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，及同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告持有逾量第二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用第二級毒品之輕度行為，應為持有逾量第二級毒品之重度行為吸收，不另論罪。

３、再被告於構成犯罪事實欄二（二）２所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）想像競合犯：

１、被告就構成犯罪事實欄一所示部分，於同時、地，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未經許可持有子彈，及未經許可持有手槍之主要組成零件犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

２、被告就構成犯罪事實欄二（二）１所示部分，於同時、地，持有第二級毒品MDMA，及持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處。

（五）數罪併罰：被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍1 罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上1 罪、施用第一級毒品1 罪各罪間，犯意各別，行為不同，應予以分別論罪，合併處罰之。

（六）累犯：被告前曾於89年7 月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於89年11月24日，以89年度訴字第451號判決，判處有期徒刑6 年6 月、併科罰金新臺幣10萬元，嗣提起上訴，經臺灣高等法院於90年4 月27日，以89年度上訴字第4567號判決，撤銷原判決，判處有期徒刑6 年6 月、併科罰金新臺幣10萬元，嗣再提起上訴，經最高法院於90年7 月18日，以90年度台上字第4330號判決駁回上訴，嗣於同日確定，於90年8 月7 日入監執行，並於94年6 月15日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣於96年3 月1日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1 份為證，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，各罪均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

二、科刑：

（一）主刑：審酌被告素行不良，無視法令禁制，未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈及手槍的主要組成零件之犯罪動機、目的，持有槍彈之數量，及雖未持以另犯他案，但對人身安全及社會治安所造成之潛在危害甚鉅，以及被告經施以觀察勒戒處分後，本次又再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，其前經施以觀察勒戒仍無法使其戒斷毒癮，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，又毒品戕害吸食者之身心，被告無視法律之禁止而持有之，誠屬可責，且本次竟反而變本加厲恣意持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上，行為實值受相當程度之刑事非難，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，及其施用次數，犯罪後坦白承認犯行，已具悔意，未再聲請調查證據，以節省司法資源及成本之支出，態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示之刑，及就持有改造槍枝犯行部分併科罰金，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

（二）從刑（沒收銷燬及沒收）：

１、扣案具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000《含彈匣1 個》），制式子彈10顆、土造金屬槍管2 枝，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至經鑑定試射之制式子彈5 顆、制式散彈1 顆，已於鑑驗時試射擊發完畢，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知。

２、扣案之甲基安非他命2 包（餘重淨重70.0913 公克，純質淨重67.1087 公克）及MDMA5 顆（餘重淨重1.4209公克），均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至上開取樣鑑驗用罄之毒品因既均已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。

３、另扣案之電子磅秤1 臺及行動電話17支，雖分屬被告陳萬榮、證人高福燦、陳慧君所有，然卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，且非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

肆、適用法律依據：

一、程序法方面：刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

二、實體法方面：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第2 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官鄭少珏到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 馮俊郎

附錄本案論罪科刑實體法條全文：＊槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：【①未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。】

④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。＊槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。＊槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項：【①未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。】

④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。＊毒品危害防制條例第10條第1 項：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。＊毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項：

②持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

④持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。