臺灣新竹地方法院102年度審訴字第34號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　102年度審訴字第34號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

蔡菱芳

指定辯護人

本院公設辯護人林建和

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第1769號），被告於本院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院依簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國88年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於88年10月29日以88年度毒聲字第1982號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年11月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年11月29日以88年度毒偵字第504 號為不起訴處分確定。又於95年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年6 月5 日以95年度毒聲字第1079號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院於95年10月26日以95年度毒聲字第2066號裁定送強制戒治，因認無繼續戒治之必要，於96年10月24因停止其處分出監，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年11月13日以96年度戒毒偵字第535 號為不起訴處分確定。又於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於95年6 月30日以95年度簡字第3823號判決判處有期徒刑3 月確定①；又於同年間，因偽造有價證券案件，經臺灣臺北地方法院於96年1 月31日以95年度訴字第2018號判決判處有期徒刑1 年10月確定②，上開①案件經臺灣板橋地方法院於96年8 月8 日以96年度聲減字第3366號裁定減為有期徒刑1 月又15日，並與不予減刑之②案件併定應執行有期徒刑1 年11月確定，於98年1 月23日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑7 月又5 日。又於98年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於98年10月30日以98年度訴字第2738號判決判處有期徒刑10月，提起上訴後經臺灣高等法院於99年2 月4 日撤銷原判決，改判處有期徒刑6 月，提起上訴後經最高法院於99年4 月29日駁回上訴確定。又於99年間，因竊盜案件，經本院於99年4 月30日以99年度審竹簡字第121 號判決判處拘役50日，經提起非常上訴後經最高法院於100 年7 月14日撤銷原判決，改判處拘役40日確定。又於99年間，因竊盜案件，經本院於99年8 月27日以99年度竹簡字第169 號判決判處有期徒刑3 月確定；又於99年間，因竊盜案件，經本院於99年8 月26日以99年度竹簡字第346號判決判處有期徒刑3 月確定；又於99年間，因竊盜案件，經本院於100 年4 月13日以100 年度竹簡字第328 號判決判處有期徒刑3 月確定，上開3 案件經本院於100 年9 月14日以100 年度聲字第908 號裁定併定應執行有期徒刑8 月確定。前開案件接續執行，於101 年5 月3 日縮刑期滿後拘役易科罰金而執行完畢出監（構成累犯）。

二、詎甲○○仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放出所後5 年內，再因施用毒品案件經刑之追訴處罰後，仍竟基於施用第一級毒品，於101 年11月16日上午10時25分許為警採尿時起回溯26小時內之某時許，在友人位於新竹縣之住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸取煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；復另行起意，基於第二級毒品之犯意，於101 年11月16日上午10時25分許採尿時起回溯96小時內之某時許，在上開友人住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年11月16日凌晨0 時20分許，在新竹縣竹東鎮○○路○段000 號前為警盤查而查獲，並在甲○○攜帶之包包內扣得摻有海洛因之香菸1 支，及張兆枝（所涉違反毒品危害防制條例案件，另案偵辦）褲子口袋扣得海洛因1 包（毛重0.24公克），復於101 年11月16日上午10時25分採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，而查悉上情。

三、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。

二、認定被告犯行所憑之各項證據：

（一）被告於警詢之供述、本院準備程序及簡式審判程序中之自白（見偵查卷第4 至7 頁；本院卷第22至27頁）。

（二）新竹縣政府警察局竹東分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：253）、詮昕科技股份有限公司101年12月3 日出具（報告編號：1B210005）之濫用藥物尿液檢驗報告影本各1 份（見偵查卷第100 至101 頁）。

（三）按：

１、毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨參照）。

２、被告有犯罪事實欄一所示之強制戒治及毒品前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1 份在卷可證。其既於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第一、二級毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於強制戒治執行完畢釋放後之5 年後再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨，仍應依法予以論罪科刑。

（四）綜上，本件事證業臻明確，被告上揭犯行明確，應依法予以論科。

三、論罪科刑：

（一）論罪：按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告甲○○所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪；其持有第一級毒品及第二級毒品後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論以持有第一級及第二級毒品罪。

（二）數罪併罰：被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命各1 次犯行，其犯意各別，行為互異，自應分別論罪，合併處罰。

（三）累犯：被告有事實欄一所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（四）量刑：爰審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒後，因認戒治成效良好，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定後，又復施用毒品遭判處有期徒刑，其不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯見被告法治觀念薄弱，所為實不足取；並考量其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，被告並未因此危害他人，參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（五）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正後刑法第50條第1 項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（臺灣高等法院102 年度第1 次刑事庭庭長、法官會議編號第5 號法律問題結論參照）。從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，關於本案被告所犯上開2 罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。準此，本案被告犯施用第二級毒品罪所處之刑得易科罰金，但其犯施用第一級毒品罪所處之刑則不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1 項第1 款之規定，即不得併合處罰之，附此敘明。

（六）不另為沒收銷燬之諭知：為警查獲摻有海洛因之香菸1 支及海洛因1 包（扣押物品目錄表見偵查卷第44頁；保管字號：102 年度院保字第22號，扣押物品清單見本院卷第13頁），為被告友人張兆枝所有，除據被告供陳外，證人張兆枝亦自承上開扣案物為其所有（見偵查卷第6 、62頁），是既非被告所有，且為證人張兆枝另涉違反毒品危害防制條例案件之重要證物，就此部分爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項、第50條第1項但書，判決如主文。

本案經檢察官孫立婷到庭執行職務。