臺灣新竹地方法院102年度訴字第344號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第344號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

吳家進

指定辯護人

本院公設辯護人林建和

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第6654號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳家進明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所公告列管之第三級毒品，依法不得持有（含持有純質淨重達20公克以上）、販賣或轉讓，亦明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有，竟分別為下述行為：

(一)吳家進基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，以其持有之三星牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張，下稱上開行動電話）作為轉讓第三級毒品愷他命之聯絡工具，以附表一編號1 所示之時間、地點及數量的方式，轉讓第三級毒品愷他命予章曉翠（綽號：小艾）1 次。

(二)吳家進基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，以上開行動電話作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，以附表一編號2 至4 所示之時間、地點、價格及數量之方式，分別販賣第三級毒品愷他命予章曉翠1 次及林雅潔（綽號：小可）2 次。

(三)吳家進基於持有第二級毒品大麻之犯意，竟於民國102 年7月15日上午3 時許，在其先前位於新竹市○○路0 號9 樓之4 的居所（下稱上開先前居所），自戴誌宏處取得第二級毒品大麻1 包（毛重1.22公克），而持有之。

二、嗣經警方據報，至上開先前居所，經吳家進同意後執行搜索，當場扣得如附表三所示之物，始悉上情。

三、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院訴字卷第13頁反面、第26至27頁），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 的規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告就上揭事實於警詢、偵查及審理時均坦承不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第6654號卷，下稱偵字卷，第5 頁、第32頁至34頁、第76頁至第77頁反面、第97至100 頁、第102 頁、第127 至132 頁、第134 頁至第138頁反面；本院訴字卷第13頁、第26頁），核與證人即購毒者章曉翠、林雅潔於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見偵字卷第74頁至第75頁反面、第100 至101 頁、第114 頁至第115 頁反面、第181 頁反面至第182 頁），並有通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、通聯紀錄及行政院衛生福利部草屯療養院鑑驗書各2 份、line通話紀錄翻拍照片2 張、現場照片32張在卷可參（見偵字卷第51頁至第66之1 頁、第68至71頁、第88頁至第93頁反面、第110 至111 頁、第139 頁至第141 頁反面、第155 至173 頁），暨扣案如附表三所示之物可佐。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，其多半有特殊之販售通路及管道，且販賣毒品並無公定價格，亦常會增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能依販毒者與購毒者間關係的深淺、資力、需求量、對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購毒者被查獲時供述購毒對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販毒者鋌而走險，其意在營利乃屬當然。再參酌被告於偵查時陳稱：販賣給證人章曉翠、林雅潔之愷他命，每1 公克購入價格約為新臺幣（下同）270 元等語（見偵字卷第100 頁），而被告販賣予證人章曉翠、林雅潔之愷他命，每1 公克收取約430 元至500 元，足認被告就附表一編號2 至4 所示之犯行，有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。

二、綜上所述，被告前述任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告就附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪；就附表一編號2 至4 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告販賣及轉讓前後持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，為轉讓或販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄一、（三）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又被告上開5 次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

(二)按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告於偵查及審判中就附表一編號1 所示之轉讓第三級毒品犯行、附表一編號2 至4 所示之販賣第三級毒品犯行自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項，減輕其刑。

(三)又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。本件被告所涉如附表一編號2 至4 所示之販賣第三級毒品之犯行固值非難，惟其各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣，販賣之對象為最下游之毒品吸食者，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，其行為對於他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍及程度稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，因而以其所涉毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑5 年以上有期徒刑之刑度與其犯罪情節相較，猶嫌過重，即便適用毒品危害防制條例第17條第2 項予以減輕其刑，處以2 年6 月以上之有期徒刑，客觀上仍足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就其所涉上開販賣第三級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，以符合罪刑相當原則，並與毒品危害防制條例第17條第2 項，依序遞減之。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告國中畢業，現正值壯年，曾經在汽車材料行、家具公司上班，現在於建材行擔任司機，每個月收入約3 萬元，前因本身沾染施用毒品之惡習，不思以正途謀利營生，明知愷他命為法律明定之第三級毒品，不得販賣或轉讓他人，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，而販賣第三級毒品愷他命予他人施用以營利，以及轉讓第三級毒品愷他命供他人施用，顯然助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，惡行非輕；亦明知大麻為法律明定之第二級毒品，不得持有，仍自友人處受讓而持有之。惟念及被告於偵審中坦承犯行，轉讓及販賣愷他命之數量、次數，以及販賣毒品所得金額亦屬有限，所犯對社會危害程度尚非重大，且持有大麻之數量亦為有限，並考量被告家中有媽媽、姊姊，現在住在外面，並未與家人同住，本身有車貸，大約30萬元，而每個月會拿5,000 元至1 萬元給家人等一切情狀，就附表一編號1 至4 及事實欄一、（三）所示之犯行，分別量處如附表二主文欄所示之刑，以及就附表一編號2 至4 所示之犯行定其應執行之刑如主文所示，就附表一編號1 所示之犯行與事實欄一、（三）所示之犯行定其應執行之刑如主文所示及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收：

(一)扣案如附表三編號6 所示之大麻1 包（驗餘淨重0.5507公克，連同無從析離之包裝袋1 個）係查獲而與本案有關之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於事實欄一、（三）所示之持有第二級毒品項下宣告沒收銷燬；扣案如附表三編號5 所示之愷他命9 包（驗餘淨重90.8889 公克，連同無從析離之包裝袋9 個），係屬被告販賣所剩餘之毒品，業據被告供承在卷（見偵字卷第100 頁；本院訴字卷第32頁反面），應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於最後一次之販賣毒品罪下（即附表一編號2 所示之犯行），宣告沒收之。

(二)扣案如附表三編號1 至4 所示之物，係被告所有供如附表一編號1 至4 之犯行所用之物，亦據被告供承甚明（見偵字卷第101 頁；本院訴字卷第32頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項，於附表一編號1 至4 所示各罪主刑項下宣告沒收。

(三)又被告就附表一編號2 至4 所示之販賣愷他命收取章曉翠、林雅潔所支付之價金1,300 、500 、1,300 元，雖未扣案，仍屬被告販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於販賣第三級毒品之宣告刑下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第51 條 第5 款，判決如主文。

本案經檢察官劉得為到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前4 項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

附表一：（販賣毒品或轉讓禁藥之時間、地點、方式）┌──┬────┬──────┬─────────────┐│編號│ 時 間 │ 地 點 │ 方 式 │├──┼────┼──────┼─────────────┤│ 1 │102 年7 │新竹市自由路│吳家進以其持有之門號098621││ │月9 日上│95巷12號2 樓│5751號行動電話與章曉翠持有││ │午4 時30│208 室 │之門號0000000000號行動電話││ │分許 │ │聯絡後，由吳家進交付第三級││ │ │ │毒品愷他命3 公克予章曉翠。│├──┼────┼──────┼─────────────┤│ 2 │102 年7 │新竹市竹光路│吳家進以其持有之門號098621││ │月12日上│8 號9 樓之4 │5751號行動電話與章曉翠持有││ │午4 時至│ │之門號0000000000號行動電話││ │5 時間某│ │聯絡後，由吳家進交付第三級││ │時許 │ │毒品愷他命3 公克予章曉翠，││ │ │ │並收取價金新臺幣（下同） ││ │ │ │1,300 元。 │├──┼────┼──────┼─────────────┤│ 3 │102 年6 │新竹市中正路│吳家進以其持有之門號098621││ │月下旬某│365 號統一超│5751號行動電話與林雅潔持有││ │日下午11│商前（國軍新│之門號0000000000號行動電話││ │時許 │竹地區醫院對│聯絡後，由吳家進交付第三級││ │ │面） │毒品愷他命1 公克予林雅潔，││ │ │ │並收取價金500 元。 │├──┼────┼──────┼─────────────┤│ 4 │102 年7 │新竹市西大路│吳家進以其持有之門號098621││ │月10日下│92號3 樓A 座│5751號行動電話與林雅潔持有││ │午3 時12│ │之門號0000000000號行動電話││ │分許 │ │聯絡後，由吳家進交付第三級││ │ │ │毒品愷他命3 公克予林雅潔，││ │ │ │並收取價金1,300 元。 │└──┴────┴──────┴─────────────┘