臺灣新竹地方法院104年度訴字第72號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第72號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

余嚴效

選任辯護人

劉世興律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第13218 號、104 年度偵字第2546號、第2552號），本院判決如下：

主文

事實

一、余嚴效明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，不得販賣及轉讓，竟為下列犯行：

㈠基於轉讓第三級毒品之犯意，於如附表一編號1 、2 所示之時間、地點，以如附表一編號1 、2 所示之數量，分別轉讓愷他命予陳文彬（共計2 次）。

㈡基於轉讓第三級毒品之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話與魏世昌聯繫後，於如附表一編號3 所示之時間、地點，以如附表一編號3 所示之數量，轉讓愷他命予魏世昌1 次。

㈢基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話與詹益維聯繫後，於如附表一編號4 所示之時間、地點，以如附表一編號4 所示之數量、價格，販賣愷他命予詹益維1 次，以牟取不法利益。

二、嗣為警依本院核發之通訊監察書執行通訊監察後，於民國103 年12月10日上午9 時許持臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票查獲，並扣得余嚴效所有、如附表二所示之物。

二、案經新竹地檢署檢察官指揮新竹市警察局及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十六海巡隊移送偵查起訴。

理由

甲、程序方面

一、起訴書附表編號3 關於時間之記載誤載為「103 年8 月13日」，業經檢察官當庭更正為「103 年8 月3 日」（見本院104 年度訴字第72號卷，下稱本院卷，第47頁反面、第106頁反面），合先敘明。

二、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159 條之2 或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷。而「為證明犯罪事實存否所必要」，係指該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要。被告及其辯護人爭執證人陳文彬於警詢時陳述之證據能力，經查，比較證人陳文彬警詢時所述與本院審理時所述內容，就「是否於如附表一編號1 、2 所示時、地向被告購買愷他命」之主要待證事實部分，顯有前後證述不一之情形，且其於本院審理時表示警詢時所述不實，並就其警詢不實之理由結證稱：（問：你在警詢時，為何供稱是向被告購買毒品？）因為第一次被警察這樣從家裡帶出來，擔心被家裡的人發現，所以心裡很緊張，我在去警察局的路途上，警察跟我說主嫌都認了，叫我一一說出來；因為就真的怕被家裡人發現我有吸食愷他命；警察就叫我趕快說，就可以趕快回家等語（見本院卷第109 頁反面至第110 頁），比較證人陳文彬於警詢時及本院審理時陳述之外在環境及情況，未見有何特別狀況足資認定其於警詢時所述較為可信，據此，揆諸前揭說明，應認證人陳文彬於警詢時之陳述無證據能力，本院不得以之作為認定犯罪事實之證據。

㈡又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外陳述之供述證據，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告及辯護人等均未表示異議（被告及其辯護人固於本院行準備程序時爭執證人陳文彬偵查中陳述之證據能力，然於本院審理時已表示不再爭執其證據能力，見本院卷第111 頁反面），本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據之證據方法，均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。

㈢第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

乙、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告余嚴效迭於警詢時、偵查中、本院訊問、行準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第13218 號，下稱偵卷，第11頁反面、第15頁反面至第16頁、第227 頁至第229 頁、第278 頁至第280 頁、本院卷第8 頁反面至第10頁、第47頁反面至第48頁反面、第114 頁反面至第115 頁），核與證人陳文彬於本院審理時所述（見本院卷第107 頁至第111 頁）、證人魏世昌於警詢時及偵查中所述（見偵卷第77頁至第78頁、第88頁反面）、證人詹益維於警詢時及偵查中所述（見偵卷第261頁、第271 頁）相符，並有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵卷第21頁至第23頁）、扣案物照片12張（見偵卷第25頁至第30頁）、門號0000000000號行動電話自103 年7 月7 日至103 年10月1 日之通訊監察譯文1份（見偵卷第230 頁至第252 頁）在卷可稽，且有如附表二編號1 至3 所示之物扣案可資佐證，足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡第查，販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。經查，被告如附表一編號4 所示以新臺幣（下同）2,000 元之價格販賣愷他命5 公克予證人詹益維之行為，可從中獲利約300 元至400元等情，業據被告坦認在卷（見本院104 年度偵聲字第19號卷第13頁），是本案被告就附表一編號4 部分確有營利之意圖，堪以認定。

㈢公訴意旨雖認被告就附表一編號1 、2 所為，均涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，然查：

⒈按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。

⒉公訴意旨認被告所為係犯販賣第三級毒品罪，無非係以被告於103 年12月10日偵訊時、檢察官聲請羈押後本院於同年月11日訊問時之自白；證人陳文彬於103 年12月10日警詢時、同日偵訊時、於104 年1 月23日偵詢時之證述及通訊監察譯文（編號13號、58號）為其論據；然證人陳文彬警詢時之陳述無證據能力，業如前述，自不得用於認定本案犯罪事實。且被告於103 年12月10日警詢時（本案查獲後第一次接受詢問）即供稱只有轉讓毒品給證人陳文彬，並沒有販賣毒品給他等語（見偵卷第16頁），且自104 年1 月7 日偵訊後，迄至本院審理時，均否認上開販賣第三級毒品犯行，並供稱：我當時是急於交保，且擔心小孩沒人照顧才承認，但是後來卻沒有交保等語。是其於103 年12月10日偵訊時及本院為聲押訊問時之自白，是否與事實相符，已非無可疑。

⒊再查證人陳文彬就附表一編號1 、2 部分於偵查中及本院審理時歷次證述內容略如下：

⑴於103 年12月10日偵訊時證稱：（提示通訊監察譯文編號13號）是我跟被告的通話，不是談論交易毒品的事情，但通話完後我們有交易毒品，因為通話完後我去他家找他，我在被告家跟他拿1 公克500 元的愷他命，有一手交錢交貨，時間約是103 年7 月10日中午12時20分許通話完後沒多久即交易；（提示通訊監察譯文編號58號）是我與被告的對話，通話完後我有去被告家，拿500元1 公克的愷他命，地點也是在被告位於北埔鄉的住處，時間是在103 年7 月18日中午12時2 分許通話結束後交易等語（見偵卷第121 頁）。

⑵於104 年1 月23日偵訊時證稱：（提示通訊監察譯文編號13號）這通譯文通話後，有向被告購買愷他命，我跟被告從小就認識，交情還不錯，常常會去他家玩或聊天，我有跟他說如果有買愷他命順便幫我買，這次是我去他家找他，問他有沒有幫我買到愷他命，被告說有幫我買500 元，我就給被告500 元，數量約1 公克左右，我有交錢給被告，他有收下；（提示通訊監察譯文編號58號）這通譯文與前開情形相同，我也是請被告幫我買500 元的愷他命，（問：為何被告稱你有將500 元放在桌上，但他有將錢還給你？）我忘記他有沒有把錢還給我，應該是有，我常常把錢放在桌上，然後拿去買檳榔大家一起吃等語（見偵卷第287 頁至第287 頁反面）。

⑶於本院審理時證稱：（檢察官問：通聯譯文編號13的通話，是否是你與被告聯絡的通話？）是。（檢察官問：你與被告聯絡何事？）我問他是否在家，我要去找他。（檢察官問：你於警詢說你在這通電話後，到被告家，花了500 元買了一公克愷他命，有無此事？）無。（檢察官問：在通聯譯文編號58號，你與被告聯絡何事？）我是看他是否在家，我要去找他。（檢察官問：你在警詢筆錄也說你這次也跟被告買了1 公克的愷他命500 元，有無此事？）無。（辯護人問：你在103 年7 月10日、103 年7 月18日是否有在被告的住處拿取桌上的愷他命施用？）有。（辯護人問：你拿取桌上的愷他命施用之後，是否有拿出500 元放在桌上？）有。（辯護人問：你是拿取桌上愷他命施用之後，才想到要拿出500 元放在桌上嗎？）因為我們去他家，有抽愷他命的話，我就會拿出500 元來買檳榔、保力達什麼的來喝。（辯護人問：被告事後知道你有拿取桌上的愷他命施用嗎？）他事後知道。（辯護人問：被告是當天知道的嗎？）是。（辯護人問：被告知道的當時，有無跟你說你要給他錢？）無。（辯護人問：依你方才所述，你拿取桌上愷他命的當時，你跟被告沒有交易毒品的意思嗎？）沒有交易的意思。（辯護人問：所以你事後拿出500 元並不是要買毒品的錢？）不是。（辯護人問：所以你在103年7 月10日、103 年7 月18日在被告住處，你是基於你們先前互相請客的習慣模式，才拿出500 元放在桌上？）是。（審判長問：103 年7 月10日、103 年7 月18日兩次你都各自放500 元在桌上？）我去他家大部分都會放500 元。就是偶而到他家聊天，我就會放500 元在他家桌上，就是用於大家吃東西，因為被告會請我抽愷他命等語（見本院卷第107 頁至第111 頁）。

⒋復查被告及證人陳文彬自承係其二人通話之本件通訊監察譯文（編號13號、58號）內容如下（A 代表門號0000000000號行動電話之持用人即被告，B 代表門號0000000000號行動電話之持用人即證人陳文彬，完整通訊監察譯文見偵卷第230 頁反面、第233 頁）：

⑴103 年7 月10日中午12時22分15秒許（編號13號）：B ：你早上有打給我A ：沒有阿B ：在幹嘛A ：要回家了B ：好

⑵103 年7 月18日中午12時2 分38秒許（編號58號）：B ：還在睡覺喔A ：沒有B ：OK 掰掰

⒌證人陳文彬於偵訊時固具結證稱有向被告購買毒品，然於本院審理時，在審判長告以具結之義務及偽證之處罰後，仍翻異前詞而為不同之證述內容，其證詞明顯前後不一，非無瑕疵可指，在本件被告於偵查時起即否認該2 次販賣犯行之情況下，上開證人陳文彬之證言得否採為認定被告於如附表一編號1 、2 所示時、地販賣愷他命之依據，顯有相當疑義。況且，縱使證人陳文彬始終明確證述被告確於如附表一編號1 、2 所示時、地有販賣愷他命之情，依前開說明，本院仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。以本件而論，公訴意旨所舉補強證據，即為前揭通訊監察譯文（編號13號、58號），然細觀上開譯文內容，均為日常生活之尋常對話，並無任何足以辨別明白其所交易之毒品品項、數量及價金之話語，實無從判斷其與毒品交易之關聯性何在，至多僅能佐證證人陳文彬關於其於該2 通通話後有前往被告住處之證述內容（且被告對此前往被告住處之情節亦為一致之供述），甚至證人陳文彬於偵查中已明白證稱編號13號譯文之通話不是談論交易毒品的事情等語，益徵上開通訊監察譯文與販毒無涉。準此，上開編號13號、58號通訊監察譯文均不足作為被告販賣愷他命之補強證據。從而，依檢察官所舉出之證據方法，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未達到確信被告於如附表一編號1 、2 所示之時、地販賣愷他命予證人陳文彬為真實之程度。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪之理由：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告余嚴效行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項規定，業於104 年2 月4 日修正公布，並於104 年2 月6 日施行，茲就該規定比較適用如下：毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項改為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，二者構成要件並未變更，但法定刑有所不同，經比較新舊法之結果，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，就附表一編號4 部分，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項論處。

㈡毒品危害防制條例為藥事法之特別法，應優先適用：

⒈依中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」又按刑法學理上所稱法規競合（法條競合），係指單一行為，發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，祇能依⑴重法優於輕法。⑵特別法優於普通法。⑶基本法優於補充法。⑷全部法優於一部法。⑸狹義法優於廣義法。⑹後法優於前法等原則，選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則，既已明文規定於中央法規標準法第16條，當應優先前開法規競合之其他法理原則，例如普通法縱然較特別法處罰為重者，仍應適用特別法優於普通法之法律規定，不再適用重法優於輕法之法理原則此乃法律當然之解釋，核先敘明。

⒉「藥物藥商管理法」業於82年1 月18日修正更名為「藥事法」，「麻醉藥品管理條例」，亦於民國88年6 月2 日修正更名為「管制藥品管理條例」，依藥事法第1 條第1 項規定「藥事管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別法。又民國92年7 月9 日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合各國立法例及聯合國1961年麻醉藥品單一公約、1971年影響精神物質公約、1988年禁止非法販運麻醉藥品與影響物質公約等國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列第4 級毒品之處罰規則。且較之「毒品危害防制條例」第2 條所定義各級毒品之附表1 至附表4 與「管制藥品管理條例」第3 條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。自上述修正總說明「兩法互相配合」可知，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1 條「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定」中所稱之「其他有關法律」。復依藥事法第1 條第1 項但書規定，「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合，甚且於「管制藥品管理條例」第37條已指明「違反第5 條、第9 條規定，或非第4條第1 項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處…」，益證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例適用上之相互配合，同為藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。

⒊又依98年5 月20日立法者既明定犯毒品危害防制條例第8條轉讓毒品罪之減輕其刑事由即同法第17條第1 項、第2項規定，且依其文義明顯包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型，而未排除之，則立法者有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類型，同有此最新減輕其刑規定之適用甚明。無限上綱「重法優於輕法」原則，無異故意逾越法律文義解釋，違背代表最新民意之立法者意志，故意限縮被告有利事項之適用範圍，其結果就轉讓不同級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓第一級毒品者，可獲邀減輕其刑，轉讓第二級毒品者則否；就轉讓同屬第二級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓重量達淨重10公克以上者，可獲邀減輕其刑，轉讓未達淨重10公克者，則否；凡此逾越法律文義解釋、違背公平原則及立法本旨之法律解釋與適用結果，更足以凸顯無限上綱「重法優於輕法」原則之違誤。又審酌中央法規標準法第16條規定，立法者既於藥事法第83條第1 項修正施行（93年4 月21日）後，代表最新民意於98年5 月20日就包括轉讓毒品（含兼是禁藥性質之毒品）在內之特定犯罪，增訂毒品危害防制條例第17條第1 、2 項規定，於被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，或於偵審均自白者，各應予減輕其刑，就轉讓禁藥同時構成轉讓毒品之犯罪類型而言，應屬代表最新民意之立法者，就此同一事項，而為特別規定者。應認為於此情形下，毒品危害防制條例第8 條與同法第17條第1 、2 項規定成為藥事法第83條第1 項之特別規定，於論罪處斷上應予優先適用。

⒋據上，毒品危害防制條例第8 條既為藥事法第83條第1 項之特別法，依中央法規標準法第16條所明定，自應優先適用特別法即毒品危害防制條例第8 條之規定，排除法規競合之「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理原則之適用。

㈢所犯罪名：核被告就附表一編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪；就附表一編號4 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。

㈣變更起訴法條：

⒈按檢察官雖僅起訴被告涉犯販賣毒品罪嫌，惟如販賣毒品與轉讓毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓或幫助施用毒品加以審判。查被告就附表一編號1 、2 所為，公訴意旨均認係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，均尚有未恰，已詳如前述。然其基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告此部分涉嫌罪名，本院自仍應予審理，並均依法變更起訴法條，均以毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪處斷。

⒉又公訴意旨認被告就附表一編號3 所為係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，依前揭說明，乃尚有未恰，惟轉讓之基本社會事實同一，本院自得變更檢察官所引應適用之法條，而逕以毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪處斷。

㈤吸收關係：被告為如附表一編號4 所示販賣行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又單純持有第三級毒品未達純質淨重20公克以上者，並不成立犯罪。被告轉讓前持有如附表一編號1 至3 所示之第三級毒品之純質淨重顯然未達20公克以上，不生持有第三級毒品之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。

㈥分別論處：被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。

㈦刑之加重減輕：

⒈毒品危害防制條例第17條第2 項：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵查及審判中就上開犯行均自白全部犯罪事實在卷，爰依上開規定，均減輕其刑。

⒉無刑法第59條之適用：被告之辯護人為被告之利益辯護稱：同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設法定本刑卻同為「處5 年以上有期徒刑」，不可謂不重，被告販賣對象僅1 人，次數僅有1 次，價金僅有2,000 元，獲利微小，即使依自白減刑規定，論處有期徒刑2 年6 月以上，亦屬過苛，就販賣第三級毒品請依刑法第59條減輕其刑等語。然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、犯後態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告為牟取不法利益，乃無視毒品對於他人之危害，而為上開販毒犯行，對社會造成之影響非輕，縱然販賣之數量、販毒所得均非甚鉅，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認縱科以適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，是被告上開販賣第三級犯行，自無刑法第59條酌減其刑之適用。前揭辯護人主張各情，僅可為法定刑內從輕量刑之依據，尚不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，附此敘明。

三、科刑之理由：

㈠量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告余嚴效明知施用毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣、轉讓毒品均為法所不許，竟鋌而走險，販賣、轉讓第三級毒品，助長施用毒品惡習，實屬不該；惟念被告坦承犯行之犯後態度，且轉讓、販賣之毒品數量及販賣所獲利益尚非甚鉅，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段及自述高職畢業之智識程度及從事服務業、經濟狀況普通之生活狀況（見本院卷第115 頁）等一切情狀，就被告上開各次犯行，分別量處如附表一編號1 至4 「主文及宣告刑」欄所示之刑，併就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。

㈡定應執行刑：按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：①得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。②得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。③得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。④得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」刑法第50條定有明文。本件被告所犯如附表一編號1 至3 所示之罪，科刑均未逾有期徒刑6 月，均為得易科罰金之罪；所犯如附表一編號4所示之罪，為不得易科罰金之罪。依前開規定，本院僅能就被告所犯如附表一編號1 至3 所示之罪，定如主文所示之應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。

⒉經查：

⑴扣案如附表二編號1 所示電子磅秤1 個、如附表二編號2 所示分裝袋7 包，均屬被告所有，且均係供其販賣第三級毒品所使用之物，業據被告供認在卷（見本院卷第112 頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於如附表一編號4 所示罪刑項下宣告沒收。

⑵扣案如附表二編號3 所示行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，供本案如附表一編號3 、4 所示犯行所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第113 頁），並有上開通訊監察譯文編號142 號、363 號、364 號附卷足參，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於本件被告所犯如附表一編號3 、4 所示罪刑項下均宣告沒收之；另依通訊監察譯文編號13號、58號之內容（詳前述），尚難認該行動電話係供被告如附表一編號1 、2 所示犯行所用之物，自無從依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯如附表一編號1 、2 所示罪刑項下宣告沒收。

⑶被告就附表一編號4 所示犯行之犯罪所得2,000 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在該罪主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑷扣案分裝匙1 支，被告供稱係供自己施用毒品之用（見本院卷第112 頁反面），又無其他證據證明係供本件犯罪使用之物，自無從依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

⑸至扣案愷他命4 包（含包裝袋4 只，驗前總毛重159.03公克〈包裝塑膠袋總重約3.64公克〉，驗前總淨重約155.39公克，依據抽測純度值97％，推估驗前總純質淨重約150.72公克，鑑定書見偵卷第322 頁至第322 頁反面），被告於警詢時及偵查中均供稱係供自己施用，且查上開愷他命扣押之時間係103 年12月10日，距本件最後一次犯行（即如附表一編號4 所示犯行）之時間103 年9 月15日已相隔近3 月，難認與本件犯罪事實具有關聯性，公訴意旨就此亦未聲請沒收，爰不予宣告沒收。至被告就上開扣案物如涉其他犯罪，亦應由檢察官另行偵辦，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第8 項、第50條第1 項但書第1款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳志中到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。