臺灣新竹地方法院104年度訴字第315號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第315號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

詹益鑑

選任辯護人

吳宜星律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第9916號、第10216 號），本院判決如下：

主文

事實

一、詹益鑑明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話為交易毒品之聯絡工具，與持用門號0000000000號行動電話之羅子航聯繫交易之時間及地點後，於如附表編號1 、2 所示之時間、地點，以如附表編號1 、2 所示之數量、交易金額，分別販賣甲基安非他命及海洛因予羅子航各1 次，以牟取不法利益。

二、案經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官指揮新竹縣政府警察局移送偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外陳述之供述證據，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告及辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。

二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告詹益鑑迭於偵查中、本院行準備程序及審理時均坦承不諱（見新竹地檢署104 年度他字第2404號卷，下稱他字卷，第91頁至第92頁、本院104 年度訴字第315 號卷，下稱本院卷，第29頁反面、第50頁反面至第51頁），核與證人羅子航於警詢時及偵查中之證述（見他字卷第35頁至第37頁、第49頁至第50頁）相符，並有被告持用之門號0000000000號行動電話與證人羅子航持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文1 份（見他字卷第95頁至第96頁）在卷可稽，足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡第查，販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。經查，被告如附表編號1 、2 所示販賣甲基安非他命及海洛因予證人羅子航之行為，分別可從中獲利約新臺幣（下同）500 元至600 元乙情，業據被告坦認在案（見本院第29頁反面），是本案被告確有營利之意圖，堪以認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之理由：

㈠所犯罪名：核被告詹益鑑就附表編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其各次販賣行為前，意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡分論併罰：被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之減輕事由：

⒈毒品危害防制條例第17條第2 項：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及審判中就前揭販賣第一級、第二級毒品之犯行均自白全部犯罪事實在卷，揆諸首揭規定，自有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，應均依法減輕其刑。

⒉刑法第59條：按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，本件被告所涉如附表編號2 所示販賣第一級毒品之犯行固值非難，惟其販賣毒品數量屬小額零星販賣，犯罪所得僅2,500 元，且販賣之對象為最下游之毒品吸食者，要與跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，所為犯行尚非重大惡極難赦，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則。是被告如附表編號2 所示販賣第一級毒品之犯行，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告如附表編號2 所示販賣第一級毒品罪，酌予減輕其刑，並依法遞減之。

三、科刑之理由：

㈠量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知施用毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣第一級、第二級毒品均為法所不許，竟鋌而走險，販賣第一級、第二級毒品，助長施用毒品惡習，實屬不該；惟念被告坦承犯行之犯後態度，且交易之毒品數量及所獲利益尚非甚鉅，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段及自述五專畢業之智識程度；曾做放射師、司機等職業，與母親同住，已離婚，1 對子女由前妻扶養，經濟狀況中等之生活狀況（見本院卷第51頁至第51頁反面）等一切情狀，就被告上開各次犯行，分別量處如附表編號1 、2 「主文及宣告刑」欄所示之刑。

㈡定應執行刑：按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，審酌被告所犯前揭2 罪，其犯罪時間分別係民國104 年5 月4 日及同年月6 日，僅相隔2 日，且交易對象均為同一人，2 次犯行之犯罪手法類似等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯如附表編號1 、2 所示之罪，定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。

㈢沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。

⒉經查：

⑴未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1張），係被告所有，供本案如附表編號1 、2 所示犯行所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第51頁），並有上開通訊監察譯文附卷足參，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於本件被告所犯販賣第一級、第二級毒品罪主刑項下均宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⑵被告就附表編號1 所示犯行之犯罪所得4,000 元及就附表編號2 所示犯行之犯罪所得2,500 元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在其所犯販賣第一級、第二級毒品罪主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳志中到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。