臺灣新竹地方法院104年度訴字第5號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　　104年度訴字第5號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

陳慶達

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度撤緩毒偵字第58號），本院判決如下︰

主文

事實

一、陳慶達曾於民國93年間因施用第二級毒品案件，經本院於93年1 月30日以93年度毒聲字第44號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年2 月24日釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於93年2 月25日以93年度毒偵第181 號為不起訴處分確定，又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院於97年5 月21日以97年度上訴字第1576號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，嗣經最高法院於97年8 月14日以97年度台上字第3812號判決上訴駁回確定，詎陳慶達仍未戒除毒癮，基於施用第一、二級毒品之犯意，分別為下列行為：

（一）於102 年7 月24日22時分許位於新竹市關東橋附近友人住處，以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

（二）於102 年7 月26日9 時40分許採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。

二、嗣於102 年7 月26日7 時50分許，員警持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在陳慶達位於新竹市○○街000號6 樓居所內拘獲陳慶達，復於同日9 時40分採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分被告陳慶達對於本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力於本院行準備程序時均同意作為證據（見本院訴字卷第13頁背面）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

（一）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然基於檢察一體原則，由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決可資參照）。經查，本案被告陳慶達於102 年7 月26日在新竹縣政府警察局刑事警察大隊所採集之尿液，係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關予以鑑定，從而，詮昕科技股份有限公司102 年8 月16日出具之報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，應具證據能力。

（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。本件被告陳慶達對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

（三）本判決下列所引用之非傳聞證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、關於被告陳慶達施用第二級毒品部分：上開犯罪事實一（一）部分，業據被告於偵訊及本院行準備程序、審理時均坦承不諱（見毒偵卷第30頁、本院審訴字卷第12頁背面、本院訴字卷第12頁背面、24頁背面），又被告於102 年7 月26日9 時40分許在新竹縣政府警察局刑事警察大隊所採集之尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司102 年8 月16日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見毒偵卷第15至16頁），足認被告之自白，應與事實相符，被告於事實欄一（一）所載之時、地施用甲基安非他命1 次之犯行，堪以認定。

二、關於被告陳慶達施用第一級毒品部分：訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱略以：我只有施用安非他命，沒有施用海洛因，可能是我朋友施用海洛因時，我在場吸到二手煙，尿液檢驗才驗到海洛因的成分云云。經查：

（一）被告為警查獲於102 年7 月26日所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應乙節，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司於102 年8 月16日出具之報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可參（見毒偵卷第15至16頁）。

（二）按依酵素免疫分析法檢測尿液時，固可能產生偽陽性之毒品反應，惟經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍稱行政院衛生署）認可之檢驗機構所採用之氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0000000000號函可資參照（見本院訴字卷第15頁）。次按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3 mg及6 mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL ）之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時，有行政院衛生署管制藥品管理局92年2 月13日管檢字第0000000000號函附卷可查（見本院訴字卷第6 頁），故經採尿檢驗呈嗎啡陽性反應，通常可認被採尿者於採尿前26小時內之某時有施用嗎啡之情事。查本件採集被告之尿液時點係於102 年7 月26日9 時40分許，故堪認被告確有於上開採尿時點前回溯26小時內某時施用第一級毒品海洛因之犯行。

（三）被告雖以前詞置辯，然「惟依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦遠低於施用者。」、「吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按本局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入煙毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應。」，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月30日管檢字0000000000號函及法務部調查局第六處82年8 月6 日發技一字第4153號函在卷可稽（見本院訴字卷第30至31頁），此均為本院審理毒品案件職務上已知悉，衡以第一級毒品海洛因售價非低，施用者多僅將少量海洛因放入香菸中供己施用，其所用之量甚微，供己施用恐將不足，當不致故讓其擴散他處，縱有擴散至他處，經空氣傳播稀釋後，倘非基於施用之故意，刻意接近施用者，並儘速大量吸入該氣體，其濃度亦不足使他人吸入並經人體代謝後，尚能從其尿液中排出並致使尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，是被告縱吸入二手煙，倘非存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，豈能於尿液中檢驗出嗎啡陽性反應？再者，據詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告結果判斷，被告尿液所含之嗎啡濃度分別為925ng/ml，逾行政院衛生署公告值濃度（為300ng/ml）超過3 倍等情，顯與一般施用毒品者尿液中所含之嗎啡濃度無異，抑或更高，應非吸到二手煙所致，是被告所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

三、綜上所述，被告於事實欄所載時、地分別為施用第一、二級毒品犯行，洵堪認定，事證明確，均應依法論科。

叁、論罪科刑

一、按毒品危害防制條例第23條第2 項限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號判決意旨參照）。被告曾於93年間因施用第二級毒品案件，經本院於93年1 月30日以93年度毒聲字第44號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年2 月24日釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於93年2 月25日以93年度毒偵第181 號為不起訴處分確定，又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院於97年5 月21日以97年度上訴字第1576號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，嗣經最高法院於97年8 月14日以97年度台上字第3812號判決上訴駁回確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1 份在卷可證（見本院訴字卷第27至29頁、毒偵卷第23、26頁），被告既於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯，並業經依法追訴處罰，揆諸上揭意旨，本件自應依法追訴處罰。

二、就犯罪事實一（一）部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條第10條第2 項之施用第二級毒品罪。就犯罪事實一（二）部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第1576號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月，嗣經最高法院以97年度台上字第3812號判決上訴駁回確定，於98年8 月7 日縮短刑期執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院訴字卷第27至29頁），其於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

三、爰審酌被告前已因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒及執行有期徒刑後，猶不知警惕，無視毒品對其個人身心及社會之負面影響，仍繼續施用毒品，足見缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，惟念其犯後坦承施用第二級毒品犯行，及否認施用第一級毒品犯行，且施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非重大，暨其高職畢業之智識程度、職業為從事鋁門窗、自動門等一切情狀（見本院訴字卷第25頁），復兼衡施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉慧到庭執行職務。