臺灣新竹地方法院95年度簡上字第218號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第218號

上訴人

即被告

甲○○ （另案於臺灣新竹監獄執行中）

選任辯護人

陳欣佑律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院新竹簡易庭95年度竹簡字第1070號中華民國95年09月29日所為之第一審簡易判決（聲請案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第1364號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應適用通常審判程序，並自為第一審之判決如下︰

主文

事實

一、甲○○前曾因施用第二級毒品安非他命案件，經本院依聲請以九十四年度毒聲字第四六六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於民國九十五年二月二十七日以九十五年度毒偵緝字第二五號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後之五年內，竟另行起意，於九十五年七月二十七日晚上七時二十六分許接受採尿時起往前回溯二十六小時內之某時許，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因一次（施用第二級毒品安非他命部分，經甲○○當庭撤回上訴，已經原審判決判處有期徒刑三月確定）。嗣於同年月二十七日下午四時四十分許，在新竹縣竹東鎮○○路九一巷三弄八號友人范盧田住處為警查獲並採尿送驗後，始得悉上情。

二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。

理由

一、認定事實所憑之證據及認定之理由：

（一）檢體編號Ａ-477號尿液及新竹市警察局辦理煙毒麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿一紙（附於偵查卷第39頁），證明：檢體編號Ａ-477號尿液係被告甲○○於警訊時所排放之尿液。

（二）被告甲○○於偵查中及本院審理時對於曾在警訊時親自排放檢體編號Ａ-477號尿液之自白，證明：被告甲○○於警訊時所採集之檢體編號Ａ-477號尿液確實係由被告甲○○所親自排放、封緘無訛。

（三）臺灣檢驗科技股份有限公司於九十五年八月十四日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新竹市警察局辦理煙毒麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿各一份（附於偵查卷第38、39頁），證明：被告甲○○於警訊時所親自排放封緘之尿液（檢體編號Ａ-477），經以ＥＩＡ酵素免疫分析法為初步檢驗、再以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，被告甲○○所排放、檢體編號Ａ-477號尿液之鴉片類嗎啡（海洛因之代謝物）數值為 885（ng/ml），判定呈嗎啡陽性反應。

（二）⑴法務部調查局第六處於八十七年九月二十九日（八七）發技（一）字第八七０七四五七四號函函示：「尿液毒品檢驗‧‧‧若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法。」；⑵行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日出具之（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函及行政院衛生署管制藥品管理局九十一年十月三日管檢字第一一０四三六號函均函示：「海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時（最低檢出量為300ng/ml）。」，佐證證明：臺灣檢驗科技股份有限公司係以目前最具公信力之氣相層析質譜儀分析法確認被告尿液中是否有毒品成分及成分多寡，而依上開報告，所採取之確認檢驗值即閾值係設定為300ng/ml，被告尿液中之嗎啡數值為885（ng/ml），臺灣檢驗科技股份有限公司判定檢體編號Ａ-477號尿液呈嗎啡陽性反應應無違誤。

二、被告之辯解不採之理由：被告甲○○矢口否認有施用第一級毒品海洛因，辯稱：我承認有施用安非他命，但真的沒有施用海洛因，而且調查局之報告也已經說我的海洛因部分是陰性反應云云。然：

（一）本院於準備程序進行中，固曾將上開檢體編號Ａ-477號尿液送請法務部調查局再為鑑驗，並經法務部調查局於九十六年三月十五日出具調科壹字第０九六二二一六０五六０號鑑定書，鑑定方法係將鴉片類毒品之閾值設定為100ng/ml，經以螢光偏極免疫分析法篩驗、再以氣相層析質譜儀分析法確認，結果認為檢體編號Ａ-477號尿液係呈嗎啡之陰性反應（附於本院卷第29頁）。

（二）惟，被告甲○○之上開檢體編號Ａ-477號尿液係於九十五年七月二十七日晚間於警察局時所採集，臺灣檢驗科技股份有限公司則係於同年八月十四日出具濫用藥物尿液檢驗報告，有警訊筆錄及上開檢驗報告一份在卷可憑，法務部調查局之鑑定報告收件日期係九十六年一月二十六日、於同年三月十五日出具鑑定書，即使法務部調查局係在收到本院寄送之檢體編號Ａ-477號尿液後即立即做鑑驗，然，其鑑驗之時間確實已與臺灣檢驗科技股份有限公司所為之鑑驗相距五個月以上。

（三）檢體編號Ａ-477號尿液係一直擺放在室溫中（詳如下述），臺灣檢驗科技股份有限公司與法務部調查局均係以氣相層析質譜儀分析法做確認，二者最後有不同之結果，堪信係因檢體編號Ａ-477號尿液中之毒品濃度，隨著尿液保存環境溫度的高低及保存時間的長短而受到影響，在室溫下保存，其含毒量已隨著保存時間之延長而有某種程度之遞減（科技鑑識問題解析彙編第十四頁問題（八）可資參酌），法務部調查局在九十六年一月二十六日收件後以氣相層析質譜儀分析法確認時判定檢體編號Ａ-477號尿液呈嗎啡陰性反應，當係因為受到室溫保存及尿液變質影響所致，此點可由本院同時希望法務部調查局鑑驗檢體編號Ａ-477號尿液是否為被告所排放時，因為尿液之存放不良（未存放於攝氏四度Ｃ之環境）及可能個人尿液的含菌量較多之緣故，導致尿液腐敗而沒有辦法驗出，有法務部調查局九十六年二月二日調科肆字第０九六０００五六九八０號鑑定通知書及本院公務電話記錄各一份在卷可佐（見本院卷第25、31頁）。

（四）從而，法務部調查局之鑑定結果固然採證嚴謹，然而臺灣檢驗科技股份有限公司採用之閾值標準較法務部調查局為高、法務部調查局鑑定之時間又已經過漫長時日，法務部調查局之鑑定書僅能證明因為在採尿時被告施用第一級毒品的量並不巨大，且其尿液又因為上開可能因素而產生變質，以致於採尿之五個多月後未能檢出嗎啡反應，惟尚不能以此即推翻臺灣檢驗科技股份有限公司先前對檢體編號Ａ-477號尿液以氣相層析質譜儀分析法所確認呈嗎啡陽性反應之結果。綜上所述，本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。

三、論罪與科刑之審酌：

（一）罪名─核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其持有毒品海洛因之低度行為，應為其施用毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）原判決撤銷之理由─按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認檢察官之請求顯有不當或顯失公平者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項但書第四款分別定有明文。又管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理；其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四條參照）。原審以被告甲○○施用一級毒品之上開事實罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟：簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第四百四十九條第三項定有明文，原審判決就被告施用一級毒品部分量處有期徒刑七月，顯與上開規定不符，且已屬於不得以簡易判決處刑之範圍，上訴人以其未施用毒品海洛因為由提起上訴固無理由，惟因有上開情狀，故應認被告所犯之罪不合刑事訴訟法第四百四十九條所定得以簡易判決處刑之案件，揆諸上開說明，自應由本院就被告上訴部分自為第一審判決（原判決施用二級毒品部分，因被告當庭具狀撤回上訴，已經判決確定，附此敘明）。

（三）量刑─爰審酌被告係初犯施用一級毒品，且依據臺灣檢驗科技股份有限公司之檢驗報告，其嗎啡部分之驗出數值僅885（ng/ml），不若甲基安非他命部分之60790（ng/ml）來得高，顯然其在採尿前施用毒品海洛因之量尚非巨，考量其其品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並與原審判決確定部分定應執行有期徒刑八月。

三、適用之法條：

（一）刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第二項、第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，

（二）毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款。

本案經檢察官林佳穎到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。