臺灣新竹地方法院98年度簡上字第175號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　 98年度簡上字第175號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院竹北簡易庭98年度竹北簡字第196 號，中華民國98年5 月25日第一審簡易判決（聲請簡易判決案號：98年度毒偵字第611 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：丙○○前因施用第2 級毒品MDMA案件，經臺灣臺北地方法院以97年度毒聲字第944 號裁定送臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年12月29日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第3115號案件為不起訴處分。猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第2 級毒品安非他命之犯意，於98年2月15日14時15分許採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳處所，非法施用第2 級毒品安非他命。嗣因丙○○為警方列管之毒品調驗人口，而為警方通知於98年2 月15日14時20分許，至新竹縣政府警察局竹北分局採尿送驗而查獲。

二、訊據上訴人即被告堅決否認有公訴人所指之施用第二級毒品安非他命犯行，辯稱略以：伊於98年1 、2 月間有向呂淑貞購買減肥藥，鄭舒方亦有陪同前往購買，該減肥藥確能達到瘦身之效果，惟因服用後會有心悸、胸悶等症狀，故伊並未每天服用，而是當體重復胖後始服用，伊於98年2 月14日下午5時 許有服用一顆減肥藥，且於98年2 月15日筆錄製作完成後，亦有向員警陳述伊有服用減肥藥一情，然警詢筆錄上卻未加以記載，另伊於採尿後仍有服用減肥藥，直至知悉驗尿結果呈安非他命陽性反應後，將該減肥藥送請鑑驗，始知該減肥藥含Clobenzorex 成分，伊係因服用減肥藥，始致驗尿結果呈安非他命陽性反應，絕無施用第二級毒品安非他命等語。

三、證據能力有無之判斷：

（一）按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1 第1 項、第2 項固定有明文。惟上開規定，考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌司法警察官或司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察官或司法警察如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則具體認定之（最高法院88年度台上字第5762號及89年度台上字第3618號判決意旨參照）。查本院於98年12月9 日勘驗被告之警詢錄音帶，勘驗結果認「被告丙○○語氣平板、回答內容與警詢筆錄內容相同，且被告回答後並未聽聞員警製作筆錄之打字聲音，且問、答間並無中斷，而為連續之對話內容，是警詢錄音帶應是照警詢筆錄內容問答而錄音。」（見本院卷第83至87頁），而證人即製作筆錄員警甲○○亦到庭證述：對於勘驗結果認該警詢錄音帶並未聽聞員警製作筆錄之打字聲音一節沒有意見，且伊與其他同事均曾有過事後補行錄音之情形等語（見本院卷第129 至130 頁），是該警詢筆錄未依刑事訴訟法第100 條之1 第1 項之規定製作甚明。本院審酌：被告於製作警詢筆錄前，均經依法告知其有刑事訴訟法第95條之權利事項後，始進行詢問及筆錄之製作，設若期間如有違背其自由意思或筆錄內容與其陳述意旨不符之情事時，衡情應可藉由刑事訴訟法第95條所賦予保持緘默之權利，以達成擔保其陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述意旨相符之目的，且警詢筆錄亦係於製作完成後先交由被告親閱內容，經其確認無訛後，始簽名於筆錄之末；又被告對於詢問之陳述係出於自由意思而非出於不正之方法，及筆錄所載內容確與其陳述相符一節亦未爭執（見本院卷第86頁），核與證人甲○○於本院審理時證稱：警詢筆錄內容並未背離丙○○之原意等語相符（見本院卷第130 頁）；此外參酌本院於98年12月9 日勘驗結果，均未發現被告之警詢筆錄有何非出於任意性之情事，此有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第83至87頁），足見被告於警詢中之供述雖未經全程連續錄音，衡情對其訴訟上權益之保障並無重大影響。再者，被告與製作筆錄之員警間並無任何恩怨或仇恨之情形，足見上開製作筆錄之人員無論就主觀意圖或客觀情節而言，均無故意誣陷被告而侵犯其自由意思，或使警詢筆錄內容與其陳述意旨不符之必要，爰本於人權保障與公共利益之均衡維護，並參酌最高法院前述見解，認被告於警詢中之供述，仍應具證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院準備、審理程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

四、本院得心證之理由：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816 號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨足資參照。而公訴人認被告丙○○涉有違反毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌，無非係以：（一）被告於警詢之供述。（二）被告於98年2 月15日所採得之尿液送驗結果，呈安非他命陽性反應之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新竹縣政府警察局竹北分局採尿室毒品人口到場採尿名冊影本各1 紙為其主要論據。

（二）訊據被告固不否認於98年2 月15日在新竹縣政府警察局竹北分局，採尿送驗結果呈安非他命陽性反應等情，且有台灣檢驗科技股份有限公司於98年3 月4 日出具之濫用藥物檢驗報告1 紙在卷足憑，故被告於98年2 月15日採尿檢驗結果，呈安非他命陽性反應一節，首堪認定。惟被告既執前詞置辯，則本件所應審究者即為：被告之尿液檢驗結果呈安非他命陽性反應，是否確因其於採尿時起回溯96小時內之某時，施用第二級毒品安非他命所致。

（三）查據被告於本院準備程序時陳稱：係因服用減肥藥，致尿液檢驗結果才呈安非他命陽性反應等語，並提出所服用之減肥藥為證（見本院卷第46頁反面至第47頁反面）。經本院將被告所提出之減肥藥（見本院卷第58頁照片所示），函送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗，該局覆以：該膠囊檢體檢出Clobenzorex 成分，依據1993年及2002年Cody等人文獻報導，Clobenzorex 可代謝成安非他命（Amphetamine ）成分，服用單一劑量30mg的Clobenzorex 之後7小時尿液中安非他命濃度達1,365ng/mL；5 位實驗對象服用單一劑量30mg的Clobenzorex 之後尿液中安非他命尖峰濃度範圍為715-2,474ng/mL；22位實驗對象在服用單一劑量30mg的Clobenzorex 之後7.5-46.5小時，可於尿液中檢出安非他命陽性反應；重複用藥者於最後一次施用後25-53 小時可檢出安非他命陽性。故服用Clobenzorex 後，其尿液或可能檢出其代謝物安非他命成分，惟可檢出之濃度，與服用劑量、服用頻率、尿液採驗時間點、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。但服用二級毒品安非他命，其尿液亦可能檢出安非他命陽性反應，故本案由尿液檢驗結果無法判別係服用安非他命毒品抑或服用Clobenzorex 所致等語明確，此有行政院衛生署管制藥品管理局98年10月23日管檢字第0980011007號暨所附行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、98年12月23日管檢字第0980013275號函在卷可稽（見本院卷第59至60、90頁），是單憑檢察官所提上開濫用藥物檢驗報告之結果呈安非他命陽性反應，是否已達於使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告係因施用第二級毒品安非他命所致，已非全然無疑。

（四）次查，被告自警詢時起即堅決否認有施用毒品等情，且於本院準備程序時辯稱：其於98年2 月15日筆錄製作完成後有向員警陳述有服用減肥藥等語（見本院卷第77至78頁），核與其警詢筆錄中僅記載：「（問：是否有服用其他藥物？）有，我服用抗憂鬱症的藥物及安眠藥FM2 和心律不整的藥物，這些藥都是我在臺北市的馬偕醫院就診時精神科孫藝文醫師開給我慢性處方簽取用的，我給孫醫師看3年多了。」（見偵查卷第5 頁），並未有於筆錄製作時向員警陳述服用減肥藥之記載相符。雖證人即製作警詢筆錄之警員甲○○到庭證述：因承辦案件之數量多且現距案發時間已久，故伊無法確定丙○○究竟有無跟伊說有服用減肥藥等語（見本院卷第128 至130頁），惟證人既無法確定被告有無於筆錄製作完畢後曾陳述服用減肥藥一節，依罪證有疑利於被告之法理，此部分即應為有利於被告之認定。

（五）而證人呂淑貞確有販售減肥藥之事實，此有臺北市政府警察局中山分局98年8 月10日北市警中分刑字第09833084300 號函暨所附證人簡敏章現場訪問紀錄表在卷足憑（見本院卷第22、25頁）。又被告於98年1 、2 月間曾向呂淑貞購買減肥藥，亦據證人呂淑貞到庭證述明確（見本院卷第148 至155 頁）；另證人即被告之友鄭舒方亦到庭證稱：丙○○於98年1 、2 月間比現在胖很多，當時也常說要減肥，故伊於98年1 、2 月間有陪同丙○○向呂淑貞購買減肥藥，伊有看過丙○○服用減肥藥，並表示服用後會身體不適，丙○○所服用之減肥藥即如卷附照片所示，伊在丙○○住處亦有看過此一減肥藥等語（見本院卷第142 至148 頁），均核與被告所述情節大致相符。另證人鄭舒方於同日證稱：「（檢察官問：與被告認識多久？）差不多五、六年。（檢察官問：你在今日開庭前，被告有無跟你聯絡？）她前兩天有打電話要我記得過來開庭。（檢察官問：你看到乙○○拿減肥藥給丙○○，當時減肥藥的包裝如何？）我沒有注意，因為我上去一下就下來了，我只是要看美容室長什麼樣，我一下就下樓了‧‧‧（被告問：請求提示院卷第58頁照片，你有無印象在我家看到類似這個樣子的減肥藥？）有，好像是中藥的樣子，我有看過是膠囊裝的。（被告問：是否記得裝這個藥物是夾鏈袋還是一顆一顆剝出來的？）夾鏈袋，後改稱我真的忘記了。（被告問：是否能確認裝這個藥物是夾鏈袋還是一顆一顆剝出來的？）我不記得‧‧‧（審判長問：被告所吃的減肥藥確實就是剛剛提示照片的樣子嗎？）我看過，我知道她家裡有這個藥沒錯。（審判長問：為何剛剛

是我確實有在丙○○家看過這個藥物，而且她家裡很多藥物，像是安眠藥、健康食品的。因為剛剛有提示卷內的照片所以我才記起來。（審判長問：被告在買減肥藥時，你都沒有注意？）我都沒有去看‧‧‧（受命法官問：剛剛所述不記得藥物是何樣子是否指在陪同丙○○購買時之情形？）對，我沒有注意，我只有看到丙○○給乙○○錢，也沒有注意到藥物的包裝。」（見本院卷第142 至148 頁），是被告與證人鄭舒方既有5 、6 年之情誼，且被告在開庭前亦曾與證人鄭舒方聯繫，倘證人鄭舒方確有事後迴護被告之意，自可明確證述確曾陪同被告向證人呂淑貞購買被告所提出之減肥藥，乃至購買過程之細節、減肥藥之外觀及包裝方式等均應能詳細回答，惟其並未刻意為偏頗不實之陳述，係於本院提示卷內照片後始能明確陳述其記憶，衡情反堪信其所為之證詞可採。是被告於98年1 、2月間曾向證人呂淑貞購買減肥藥一節，應非全然子虛，而堪採信。

（六）證人呂淑貞雖於99年2 月24日到庭證述：伊於98年年初有販賣減肥藥予丙○○，該減肥藥係裝於白色罐子內，並無任何藥物之品牌或包裝，即如今日庭呈之藥物，但伊不確定與卷附照片所示之藥物是否相同。伊亦有在服用該減肥藥，然無任何身體不適之症狀，伊僅有一種減肥藥，之前伊友人送檢驗後並無任何西藥成分，嗣後伊亦有將該減肥藥送臺北市政府衛生局檢驗，亦無安非他命成分，因時日已久，伊不記得丙○○第一次購買時有無詢問過該藥物是否有含安非他命成分一事，伊所販賣之減肥藥係向綽號「沈號」之同事拿取，僅知「沈號」住花蓮，並不知悉其真實姓名，亦無「沈號」之聯絡方式等語（見本院卷第148至155 頁）。是證人呂淑貞於99年1 月12日既係自行送臺北市政府衛生局檢驗，則其送驗藥物與98年1 、2 月間售予被告之藥物是否相符並無從得知。況證人呂淑貞既證稱其僅有一種減肥藥，之前其友人送檢驗後並無任何西藥成分云云，然上開所提檢驗報告卻檢驗出送驗之藥物含Sibutramine 之西藥成分，足證證人呂淑貞證所述尚難全部採信。此外，證人呂淑貞亦未能提出綽號「沈號」之真實姓名、年籍及聯絡方式供本院調查，僅空言證稱其售予被告之減肥藥不含Clobenzorex 之成分云云，委無可取。

（七）被告雖遲至本院準備程序時始以上揭情詞置辯，惟其於98年2 月15日至警局採尿及接受詢問後，於偵查及原審期間均未再受傳喚到庭接受訊問，致其喪失即時請求檢察官及法院調查對其有利證據之機會，故尚難以被告答辯之時間係於本院準備程序時為由，即遽認被告所辯為臨訟卸責之詞。再者，原審判決於98年6 月3 日下午1 時許送達後，被告旋於98年6 月5 日上午10時許提出上訴狀以前揭情詞置辯，並提供減肥藥3 顆為佐證，嗣於98年7 月21日準備程序時，仍執前揭情詞抗辯，並提供證人呂淑貞之名片及其所提之減肥藥成分1 紙為證。稽之被告自警詢時起即堅決否認有施用毒品，且於收受原審判決正本後2 日內，即已供稱係因服用減肥藥致尿液檢驗結果呈安非命陽性反應等語，又審酌其對於購買減肥藥之對象、時間、次數及服用減肥藥之詳細經過情形所為之供述，並無明顯歧異或有違常情之處，本院尚難在前述諸多有利於被告之證據下，僅憑卷內單一之尿液檢驗報告結果呈安非他命陽性反應，即遽認被告確曾施用第二級毒品安非他命，是被告否認施用第二級毒品安非他命一情，尚堪採信。

（八）綜上所述，被告前開採尿送驗結果雖呈安非他命陽性反應，惟依其所辯及所提曾服用之減肥藥，經檢驗結果確含Clobenzorex 成分，該成分經施入人體代謝後，復依前揭行政院衛生署管制藥品管理局函所示確會造成尿液中有安非他命陽性反應之可能性，故卷附該紙尿液檢驗報告，尚不足作為本院認定被告確有施用第二級毒品安非他命之唯一證據。且本案復未扣得被告持有第二級毒品安非他命或施用安非他命時所使用之器具等物品，而得佐證被告確有施用第二級毒品安非他命之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭法律及判例意旨，即不得遽為不利被告之認定。被告上訴否認犯行，非無理由，原審認事用法，雖非無據，然未及審酌至此而判處被告罪刑，容有未洽，應由本院將原判決撤銷，另自為無罪之諭知，以昭審慎。

五、末按，對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有該法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點所明定。本件被告於審理後，本院認應為無罪之判決，而有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款所定之情形，爰依同法第452 條之規定，逕依通常程序為第一審判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李秋梅到庭執行職務。