最高法院八十八年度台上字第五七六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第五七六二號

上訴人

甲○○ 男 （現羈押於台灣台南看守所）

選任辯護人

李合法律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八

年六月十七日第二審判決（八十八年度上訴字第四三二號，起訴案號：台灣台南地方

法院檢察署八十七年度偵字第一二二一二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事並不存在，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○於警訊之自白及證人李進南、簡秋明於偵審中之證供暨扣案電子秤等證據，本於推理作用，而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑。

從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠警方於民國八十七年十月十四日訊問上訴人時，未依法全程錄音，蒐證程序違背刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定，上訴人復否認其於警訊自白之真實性，該項自白應無證據能力，原審據為認定上訴人犯罪之基礎，於法不合。㈡證人李進南於原審審理期間，曾與上訴人之母親王寶珠有索款之對話，足認其確有挾怨誣指或其他不當動機存在，其所為不利於上訴人之陳述之可信性，應予存疑，原審未再行查證即認該項對話與上訴人之犯行不相涉，其認事有違經驗法則。㈢證人郭中良於第一審已陳明其因借款將安非他命質押予上訴人，上訴人之母於原審判決後覓得郭某出具記載藥物及電秤寄放上訴人處之「借據」乙紙，原審未及調查，請求將原判決撤銷，發回更審。㈣上訴人供出其持有之安非他命源自上（前）手郭中良，如郭某確因此而被查獲，上訴人得依法減輕其刑，原審就此有利於上訴人之事證，並未調查，不無查證未盡之違法。㈤原判決對於上訴人如何有營利之意圖而販賣本件毒品以獲利，未明確認定及說明憑以認定之依據及理由，亦有可議。㈥依上訴人之警訊筆錄，上訴人係於警方尚未知悉或懷疑其有販賣安非他命之事實前，自承有販賣毒品之行為，符合刑法第六十二條自首減輕其刑之規定，原判決不採納上訴人係自首之辯解，亦有違誤。㈦上訴人雖於警訊自白販賣安非他命予李進南、林谷隆、綽號嘉其、阿寶等人，但原審對於林谷隆、綽號嘉其、阿寶等人均未調查，以證明上訴人之自白是否與事實相符；又李進南向上訴人購買安非他命係三次抑二次，前後不符，原審亦未詳予調查，均有調查未盡及理由不備之違法。㈧經警查獲扣案之安非他命及電子秤係郭中良及綽號「炮仔」之人所寄放，業經郭中良供明在卷，上訴人於原審請求向轄區警局查證綽號「炮仔」之人，以便循線調查，原審未予調查、又未於判決內敘明不予調查之理由，亦有調查未盡及理由不備之違法。

經查：一、刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。卷查上訴人對其於警詢自白之筆錄，從未爭執係出於不正之方法，僅否認其自白之真實，但原判決已於其理由一之㈠敍明依憑證人李進南在警詢及歷審之證供暨經警在上訴人房間查獲扣押之電子秤等證據，足資認定上訴人在警詢之自白與事實相符，因予採為認定上訴人犯罪之主要證據，依上揭說明，難謂於法不合。上訴意旨㈠徒憑己見，以上訴人在警訊自白之筆錄，未經全程錄音，指摘該筆錄不具證據能力，不無誤會。二、上訴人於警訊供稱經警查獲扣案之安非他命係伊向綽號「炮仔」及「鐵枝」者所購得，於警訊及檢察官偵查中均稱該等安非他命為其所有，並未提及其中有他人寄放或質押等情，嗣於第一審始供稱該等安非他命係綽號「鐵枝」即郭中良、「阿炮」欠伊錢拿來抵押，郭中良欠二萬元（新台幣，下同）拿三包，「阿炮」欠四萬元，拿六包云云，證人郭中良亦到庭附和其說，然上訴人於原審審理時復翻異前詞先改稱「另十四包（安非他命）不是我的，是郭中良及綽號『阿炮』寄放我處」、「存放我處之三包安非他命是我向郭中良買的」（見原審卷第二十二、二十三頁），又改稱「電子秤及安非他命是『阿炮』拿來抵押的」（見同上卷第七十六頁），原判決因而據以於其理由一之㈡敍明上訴人之辯解前後齟齬，證人郭中良證詞之真實性可疑，均不予採信，卷查上訴人亦未曾以其係向前手郭中良購買安非他命而向原審請求查證，卷內復無因上訴人供出本件毒品來源而破獲郭中良犯案之資料，則上訴意旨㈣所指原判決違法情事，顯然不存在。三、上訴意旨㈡、㈤、㈦純係對原審已經調查並於判決理由第一項之（二）、（三）、（四）段及第四項指駁說明事項及其採證認事職權之合法行使，重為事實上之爭執，或任憑己意漫事指摘，俱不足據以辨認原判決有各該上訴意旨所指之違背法令情形存在。四、上訴意旨㈢係在法律審之第三審舉證請求為事實之調查，顯非以原判決違背法令為理由；又如前所述，原判決既已認定上訴人所辯其受郭中良寄放本件毒品及證人郭中良附和之證供俱無可採，則上訴人縱於原審提出上開「借據」及原審未依上訴人之請求調查有無綽號「炮仔」之人寄放安非他命於上訴人處之事實，俱無從動搖原判決認定之事實，即於原判決結果不生影響，是上訴意旨㈧亦不得執為適法之第三審上訴理由。五、按犯人須在犯罪未發覺之前，向有偵查犯罪職權之公務員陳報其犯罪事實，而接受裁判，方與刑法第六十二條規定之自首條件相符。此所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有根據對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂已發覺。原判決已依此標準，根據卷證資料，於其理由一之（二）敍明上訴人被查獲本件犯罪情形不符合自首要件，上訴意旨㈥仍執陳詞，徒憑己見爭辯上訴人為自首，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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