最高法院八十九年度台上字第三六一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第三六一八號

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

右二人共同

選任辯護人　呂福元律師

上　訴　人　乙○○

選任辯護人　黃明郎律師

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月

二十二日第二審判決（八十九年度上訴字第四一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院

檢察署八十七年度偵字第二五八九八號、少連偵字第七六五號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○係夫妻關係，其二人於民國八十四年間因賭博及違反麻醉藥品管理條例案件，甲○○經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑五月、五月，並定其應執行刑為有期徒刑八月確定，於八十五年一月二十二日易科罰金執行完畢；丙○○經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑四月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑六月確定，於八十四年十二月五日易科罰金執行完畢，均不知悔改，二人竟意圖營利，並基於共同概括之犯意聯絡，自八十七年九月間起至同年十一月間某日止，在台北縣土城市○○路○○巷○弄○○號渠等住處，均以新台幣（下同）五千元（起訴書誤為四千元）之價格，連續販賣第二級毒品安非他命四次予蔡正禧吸用；嗣於八十七年十一月十九日下午四時許，經警先於台北縣中和市○○街○○○號四樓之二查獲蔡正禧，並扣得安非他命吸食器一個，再由蔡正禧帶同警方於八十七年十一月二十日凌晨一時三十分許，至台北縣土城市○○路○○巷○弄○○號查獲甲○○、丙○○，並扣得其二人所有供販賣之安非他命三包（淨重合計二七‧○一公克）暨二小包（淨重合計一‧五公克）、電子秤一台、分裝袋九個，另扣得其二人吸食安非他命所用之吸食器二個、殘渣袋一個；甲○○、丙○○二人於前揭時地被查獲後，乃向警方供出販賣之安非他命來源係向乙○○購得，並由丙○○以住處電話○○○○○○○○號打乙○○大哥大○○○○○○○○○○號，佯稱要向乙○○買半兩安非他命代價二萬三千元，雙方約定在前揭其二人之住處洽談交易，乙○○因此偕同友人駱華成於當日（二十日）凌晨二時五十六分搭計程車趕至上址，而在上址門前（台北縣土城市○○路○○巷○弄○○號門前）為警查獲。上訴人乙○○曾於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑六月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑八月確定，於八十五年十二月三日執行完畢，猶不知悔改，竟意圖營利，並基於概括之犯意，先於八十七年十一月十七日晚間，在台北縣土城市○○路○○巷○弄○○號丙○○住處，以二萬三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包（約重十八公克）予丙○○；其後於八十七年十一月二十日凌晨一時三十分許，因丙○○為警查獲，於警員授意下，以電話與乙○○連絡購買安非他命事宜後，乙○○偕友人駱華成即搭計程車於同日凌晨二時五十六分許至上址丙○○住處，打算接洽販賣安非他命予丙○○之事宜，惟其到上址樓下，即為在場埋伏之警員查獲，而未遂。上訴人乙○○在前開案件被查獲後，由檢察官將其送執行觀察勒戒處分，因無繼續施用毒品傾向釋放後，仍不知警惕，又持續本於同前販賣第二級毒品之概括犯意，於八十八年二月七日凌晨四時許，在台北縣土城市○○路○段○○○號前，再次以三千元之價格販賣安非他命一次予許勝智；嗣於八十八年二月七日凌晨五時許，經警於台北縣土城市中央路二段土城加油站前當場查獲欲轉賣安非他命之許勝智，並扣得安非他命一‧二公克，而循線於同日上午七時許，在台北縣土城市○○路○段○○○號前查獲乙○○等情；因而撤銷第一審不當之判決，改判分別論處上訴人甲○○、丙○○共同連續販賣第二級毒品，上訴人乙○○連續販賣第二級毒品罪刑（均累犯）。固非毫無見地。

惟查：㈠、訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。此等規定於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時準用之，又為同法第一百條之二所明定。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊（詢）問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊（詢）問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。本件上訴人丙○○固於警詢供承有前開販賣第二級毒品安非他命予蔡正禧之犯行，惟其於檢察官初次偵查中即矢口否認有販賣安非他命予蔡正禧之犯行，並於原審審理中具狀聲請勘驗警訊筆錄訊問過程之錄音帶（見原審卷第五六頁），原審未踐行勘驗該警訊筆錄錄音或錄影帶，以核對該詢問筆錄所載被告之陳述是否與錄音或錄影帶之內容相符，竟遽採該詢問筆錄所載上訴人丙○○之陳述作為論罪之基礎，自難謂為適法。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。又犯施用毒品（安非他命屬第二級毒品）之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。毒品危害防制條例第十七條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之證明力已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。原判決認定上訴人乙○○有前開販賣第二級毒品安非他命予許勝智一次之事實，係以證人許勝智於警訊所供其所施用之安非他命係向上訴人購買為主要之證據；然上訴人自警訊迄原審均堅決否認有販賣第二級毒品安非他命予許勝智，證人許勝智於警訊後翻異前供，於檢察官偵查中改稱「（是否向乙○○購買安非他命？）不是，是向『阿正』購買。」（見八十八年度偵字第四一六二號卷第十七頁背面），該證人就其所施用之毒品安非他命之來源，前後供述既不一致，其真實性如何，已難無疑，原審未進一步調查其他證據，以資審認，並敍明該證人上開不利於上訴人之供述確屬真實可信，竟遽以資為上訴人有本件販賣安非他命予許勝智之判斷依據，揆之上開說明，自與上開證據法則有違，且有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈢、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。卷查證人駱華成於警訊時曾證稱「（你所吸之安非他命是向何人購買？價錢如何？）是向甲○○、丙○○夫婦購買，共購買二次，第一次於八十七年十一月十日向其購買，第二次於八十七年十一月十五日向其購買，每次均購買一千元，每次購買的地點均是在土城市○○路○○巷○弄○○號三樓內向其夫婦購買的。」（見八十七年度偵字第二五八九八號卷第十五頁），於偵查中證稱「（安非他命來源？）是跟乙○○一起去丙○○、甲○○住處買的，共買二次，一次一千元」（見上開偵查卷第二七頁背面）各等語，關於上開部分，檢察官雖漏未起訴，惟倘認定上訴人甲○○、丙○○有販賣第二級毒品予蔡正禧之犯行，則此部分是否與起訴部分同係基於概括犯意反覆所為，屬於連續犯之裁判上一罪，而為起訴效力所及﹖此與認事用法量刑，俱有關係，原審未予傳訊調查，遽行判決亦嫌疏略。㈣、無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。該法定最高本刑無期徒刑部分，依法不得加重，乃原判決依連續犯、累犯遞加重其刑時，就法定本刑為無期徒刑部分亦一併加重，適用法則自有不當。㈤、有罪判決書應於理由內記載其依刑法第五十七條所列事項加以審酌以為科刑輕重量定之情形，刑事訴訟法第三百十條第三款定有明文。原判決就其量刑雖於理由內載稱「審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激及其品行、生活狀況、知識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀」云云，然其如此記載，僅為法律上抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否適當即無從據以斷定，理由亦嫌欠備。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｍ