臺灣新竹地方法院101年度訴字第377號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第377號

原告

臺灣省桃園農田水利會

法定代理人

黃金春

訴訟代理人

石麗卿律師

被告

李維敏

訴訟代理人

李宗鑾

上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國101 年10月2 日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面

壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。查本件原告主張其係坐落新竹縣新豐鄉○○段後湖子小段（下稱同段）1115-1地號土地（下稱系爭土地）所有權人，本於所有權人之地位，依據物上請求權之法律關係，訴請被告應將其所有位於系爭土地內之地上物拆除，並返還占用之土地；而被告於訴訟程繫屬中，以其係與系爭土地相鄰之同段954-1 地號土地所有權人，本於土地相鄰關係，對於系爭土地有通行權存在，原告無權要求被告將系爭土地返還為其防禦之方法，並依此防禦方法，於本訴言詞辯論終結前，另行提起反訴，請求確認就系爭土地有通行權存在，其標的經核顯與本訴之防禦方法相牽連，從而，本件被告提起之反訴，程序上要無不當，應予准許，合先敘明。

貳、次按，因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬民事訴訟法第427 條第1 項及第2 項之適用簡易訴訟程序範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第435 條第1 項定有明文。查本件原告係本於系爭土地所有權人之地位，依據物上請求權及不當得利之法律關係提起本件訴訟，請求被告拆除系爭地上物返還占用土地；並請求被告應給付原告新臺幣（下同）8,640 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並應自本件起訴之日起至被告遷讓返還上開土地之日止，按年給付原告1,742 元，是依民事訴訟法第427 條第1 項之規定，自應適用簡易訴訟程序；惟於訴訟程序中，被告主張其為與系爭土地相鄰之同段954-1 地號土地所有權人，本於土地相鄰關係，提起反訴（一）先位確認反訴原告就系爭土地內，如附件一所示圓圈部分面積1,605 平方公尺之土地有通行權存在，反訴被告應容忍反訴原告於該部分土地內鋪設道路通行，並不得於該部分土地內設置一切可能阻礙反訴原告通行之工作物。（二）備位確認反訴原告就系爭土地內，如附圖一所示編號甲1 至庚2 部分面積144 平方公尺之土地有通行權存在，反訴被告應容忍反訴原告於該部分土地內鋪設道路通行，並不得於該部分土地內設置一切可能阻礙反訴原告通行之工作物。（三）再備位確認反訴原告就系爭土地內，本院審認對反訴被告損害最少之處所及方法之土地有通行權存在，反訴被告應容忍反訴原告於該部分土地內鋪設道路通行，並不得於該部分土地內設置一切可能阻礙反訴原告通行之工作物等情。因被告提起之反訴其訴訟標的價額已逾500,000 元，致本件已非屬於民事訴訟法第427 條第1 項及第2 項之範圍，本院乃依上開規定，裁定本件改行通常程序，續為審理。

參、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。查本件原告起訴時原請求：（一）被告應將系爭地號土地內如起訴狀附圖所示A 部分面積約150 平方公尺土地上之圍牆、水池等地上物拆除（面積以實測為準），並將該部分土地交還予原告。（二）被告應給付原告9,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，暨自本件起訴之日起至返還上開土地之日止，按年給付原告1,815 元。嗣經本院會同內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）實施測量後，原告變更聲明為：（一）被告應將系爭土地內如附圖所示編號甲1 面積12平方公尺、甲2 面積7 平方公尺、甲3 面積3 平方公尺、甲4 面積4 平方公尺、甲5 面積13平方公尺、乙1 面積3 平方公尺、乙2 面積7 平方公尺、乙3 面積3平方公尺、乙4 面積1 平方公尺、乙5 面積9 平方公尺、乙6 面積6 平方公尺、丙1 面積31平方公尺、丁1 面積7 平方公尺、丁2 面積6 平方公尺、戊1 面積12平方公尺、己1 面積3 平方公尺、庚1 面積13平方公尺、庚2 面積4 平方公尺土地上之道路、植栽、樹林、小塘、建物、圍牆、草皮等地上物拆除（下稱系爭地上物），並將該部分土地交還予原告。（二）被告應給付原告8,640 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並應自本件起訴之日起至被告遷讓返還上開土地之日止，按年給付原告1,742 元等情；另反訴原告提起反訴時原聲明如前貳部分所述，嗣反訴原告變更聲明第3 項為：再備位確認反訴原告就系爭土地內，如附件二所示斜線部分面積21平方公尺之土地有通行權存在，反訴被告應容忍反訴原告於該部分土地內鋪設道路通行，並不得於該部分土地內設置一切可能阻礙反訴原告通行之工作物等情。則原告及反訴原告所為，核均與前揭規定相符，自應准許。

乙、實體方面

壹、本訴部分：

一、原告主張：

（一）系爭土地係原告所有，供水利用地使用，被告無正當權源占用系爭土地內如附圖一所示編號甲1 面積12平方公尺、甲2 面積7 平方公尺、甲3 面積3 平方公尺、甲4 面積4平方公尺、甲5 面積13平方公尺、乙1 面積3 平方公尺、乙2 面積7 平方公尺、乙3 面積3 平方公尺、乙4 面積1平方公尺、乙5 面積9 平方公尺、乙6 面積6 平方公尺、丙1 面積31平方公尺、丁1 面積7 平方公尺、丁2 面積6平方公尺、戊1 面積12平方公尺、己1 面積3 平方公尺、庚1 面積13平方公尺、庚2 面積4 平方公尺之土地，並建造系爭地上物供其使用，原告自得依據民法第767 條第1項之規定，本於所有物返還請求權之法律關係，訴請被告拆除系爭地上物，返還所占用之土地。

（二）又被告既無任何正當權源而占用系爭土地，其受有相當於租金之不當得利，致原告因而受有損害，則原告自得依不當得利及侵權行為之法律關係，訴請被告給付自起訴前1日起往前推算5 年內之損害金暨其法定遲延利息，並自起訴之日起至被告返還土地之日止，按年給付相當於租金之損害金。被告無權占有系爭土地面積共計144 平方公尺，系爭土地99年之申報地價為每平方公尺121 元，起訴前5年申報地價最低為每平方公尺120 元，若以系爭地上物占用系爭土地之面積乘以申報地價之百分之10計算原告所受每年相當於租金之損害，則依此計算被告自起訴前1 日起回溯5 年內相當於租金之不當得利為8,640 元；及自起訴日起至被告返還土地之日止，受有相當於租金之不當得利為每年1,742 元。

（三）綜上，原告聲明：

１、被告應將系爭土地內如附圖所示編號甲1 面積12平方公尺、甲2 面積7 平方公尺、甲3 面積3 平方公尺、甲4 面積4 平方公尺、甲5 面積13平方公尺、乙1 面積3 平方公尺、乙2 面積7 平方公尺、乙3 面積3 平方公尺、乙4 面積1 平方公尺、乙5 面積9 平方公尺、乙6 面積6 平方公尺、丙1 面積31平方公尺、丁1 面積7 平方公尺、丁2 面積6 平方公尺、戊1 面積12平方公尺、己1 面積3 平方公尺、庚1 面積13平方公尺、庚2 面積4 平方公尺土地上之系爭地上物拆除，並將該部分土地交還予原告。

２、被告應給付原告8,640 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並應自本件起訴之日起至被告遷讓返還上開土地之日止，按年給付原告1,742元。

３、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，查同段954-1 地號土地及其上門牌新竹縣新豐鄉後湖子181-1 、181 號建物係被告於93年間經拍賣取得所有權。而系爭地上物為訴外人鍾阿伴所建，被告並無占用系爭土地，更無在該地上興建系爭地上物，縱使系爭土地上真有系爭地上物，被告亦對系爭地上物無事實上之處分權。原告無理指摘被告占有系爭土地並在其上建造圍牆、水池等地上物，訴請判命返還土地及依不當得利或侵權行為損害賠償云云，顯與事實不符而顯屬無理由。

（二）另被告所有與系爭土地同段之954-1 號土地，如欲通行至同段1004-1地號土地之鄉○道路，必須經過系爭土地，故對於系爭土地而言，被告所有之同段954-1 地號土地即為袋地。又被告所有同段954-1 地號土地上之建物起造人即訴外人敏瑞企業股份有限公司負責人黃琴珠，為使該地可通行至公路，便向原告聲請在系爭土地上私設道路以供通行。黃琴珠於原告在86年間出具系爭土地使用權同意書後，委託訴外人陳宗鵠建築師事務所及石橋營造股份有限公司（下稱石橋營造公司）在系爭土地上鋪設道路通行，並在基地配置圖上標載系爭土地為既成巷道，故系爭土地既為既成巷道，原告訴請返還，實無理由。

（三）綜上，被告聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：反訴原告所有之同段954-1 地號土地為袋地，如欲通行至同段1004-1地號土地之鄉○道路，必須經過系爭土地，爰依民法第787 條第1 項規定提起本件反訴，並聲明：（一）先位確認反訴原告就系爭土地內，如附件一所示圓圈部分面積1,605 平方公尺之土地有通行權存在，反訴被告應容忍反訴原告於該部分土地內鋪設道路通行，並不得於該部分土地內設置一切可能阻礙反訴原告通行之工作物。（二）備位確認反訴原告就系爭土地內，如附圖一所示編號甲1 至庚2 部分面積144 平方公尺之土地有通行權存在，反訴被告應容忍反訴原告於該部分土地內鋪設道路通行，並不得於該部分土地內設置一切可能阻礙反訴原告通行之工作物。（三）再備位確認反訴原告就系爭土地內，如附件二所示斜線部分面積21平方公尺之土地有通行權存在，反訴被告應容忍反訴原告於該部分土地內鋪設道路通行，並不得於該部分土地內設置一切可能阻礙反訴原告通行之工作物。

二、反訴被告則以：反訴原告提起反訴意在延滯訴訟，其反訴聲明（一）主張通行系爭土地如附件一所示部分與同段1004-1地號土地之鄉○道路位置完全無關；另就反訴聲明（二）部分，就附圖一所示面積144 平方公尺之土地，依國土測繪中心所示，非其所主張其通行範圍。再者，反訴原告所有同段954-1 地號土地有對外聯絡道路，故無通行系爭土地之必要，是反訴原告提起反訴並無理由，並聲明：請求駁回反訴。

參、得心證之理由：

一、本訴部分：

（一）查系爭土地為原告所有，有原告提出系爭土地土地登記第二類謄本為證（本院卷一第6 頁）；而同段954-1 土地及其上建物為被告於93年間經拍賣取得所有權乙情，業經被告陳述在卷（本院卷一第21頁背面、第22頁），並為原告所不爭執，則上開事實堪信為真實。

（二）原告主張其所有系爭土地內如附圖一所示編號甲1 至庚2部分面積共144 平方公尺之土地遭被告所有系爭地上物無權占用，爰依所有物返還請求權之法律關係，訴請被告拆除系爭地上物，返還所占用之土地；並依不當得利及侵權行為之法律關係，訴請被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償乙節，為被告所否認，並執前詞置辯。則本件兩造爭點厥為：１、系爭地上物有無占用系爭土地？２、系爭地上物是否為被告所有？３、系爭地上物占用系爭土地，是否有合法占用之權源？４、原告請求被告將系爭地上物拆除，並返還占用部分之土地，有無理由？５、原告請求被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償，有無理由？茲分述如下：

１、系爭地上物有無占用系爭土地？

(1)查系爭地上物占用系爭土地內，如附圖所示編號甲1 面積12平方公尺、甲2 面積7 平方公尺、甲3 面積3 平方公尺、甲4 面積4 平方公尺、甲5 面積13平方公尺、乙1 面積3 平方公尺、乙2 面積7 平方公尺、乙3 面積3 平方公尺、乙4 面積1 平方公尺、乙5 面積9 平方公尺、乙6 面積6 平方公尺、丙1 面積31平方公尺、丁1 面積7 平方公尺、丁2 面積6 平方公尺、戊1 面積12平方公尺、己1 面積3 平方公尺、庚1 面積13平方公尺、庚2 面積4 平方公尺之土地等情，業據本院會同兩造履勘現場並囑託測繪中心派員測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片、鑑定書、鑑定圖即附圖一等在卷可稽（本院卷二第39頁、第41頁至第49頁），堪認系爭地上物確有占用系爭土地。

(2)被告雖辯稱依新竹縣新湖地政事務所（下稱新湖地政事務所）98年收件字第58500 號土地複丈成果圖所示（本院卷一第24頁至第25頁），其並無占用系爭土地云云。然經本院向新湖地政事務所調取上開複丈成果圖，查知該圖僅指出系爭土地及周圍同段954-1 、1003、1004、1005、953、955 地號土地間界標埋設處，並無就系爭地上物是否占用系爭土地乙節，進行測量，故被告上開所辯，不足為採。

(3)被告復辯稱國土測繪中心繪製之鑑定圖即附圖一引用被告與訴外人鍾清輝、鍾清煙、鍾清榮、黃娘妹間返還土地事件於本院97年度訴字第93號第一審訴訟（下稱另案第一審訴訟）程序中，本院囑託國土測繪中心於97年10月23日鑑測同段953 等地號土地時設置之圖根導線點為錯誤，該圖根點往同段954-1 地號土地方向移位8 公尺云云。經本院調取另案第一審訴訟卷宗查知，國土測繪中心於另案第一審訴訟係使用精密電子測詎經緯儀在同段953 、954 、1004、1005等地號土地附近施測圖根點，並經檢查閉合後，作為該測區之控制點乙節，有國土測繪中心鑑定書可憑（97年度訴字第93號影卷第4 頁）。是國土測繪中心於另案第一審訴訟中測得之圖根點，係該中心人員本於其專業知識，並使用精密電子測詎經緯儀器進行施測得出，應具相當之準確度，則本件國土測繪中心依據上開圖根點為基點，使用上開儀器分別施測系爭土地及附近界址點、並計算其坐標值輸入電腦，經自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，繪製出附圖一，自屬專業客觀公正，而可採信，故被告所辯本件測量引用之圖根點有誤云云，不足為採。參以本院曾就上開圖根點是否往同段954-1 地號土地方向移位乙情，函詢國土測繪中心，經該中心函覆稱：經檢視本案鑑測原圖，同段1004-1地號土地南邊道路及同段954 地號土地北邊道路估算其總長度約200 公尺，與本院卷一第5 頁之地籍圖上估算之長度相符，另有關同段1004-1地號土地，其實地為道路使用，該道路使用該筆土地由南邊往北約81公尺，與被告訴訟代理人所陳大致相符，惟依地籍圖估算同段1004-1號土地長度約88公尺，其餘約7 公尺未作使用，故應無被告訴訟代理人陳述位移8 公尺之情形等情，有該中心101 年8 月23日測籍字第1010004537號函在卷可稽（本院卷二第84頁）。是國土測繪中心函覆之結果亦同本院之認定。

２、系爭地上物是否為被告所有？被告雖辯稱縱使系爭土地上真有系爭地上物，被告亦對系爭地上物無事實上之處分權云云。然經本院依職權調取本件被告與訴外人鍾清輝、鍾清煙、鍾清榮、黃娘妹間另案第一審訴訟卷宗，及該案二審於臺灣高等法院98年度上字第189 號訴訟（下稱另案第二審訴訟）卷宗，查知：被告於93年間經強制執行程序拍賣取得同段954-1 地號土地及其上門牌新竹縣新豐鄉後湖子181-1 、181 號建物之事實，有不動產拍賣資料在卷可參（98年度上字第189 號影卷一第1 頁至第5 頁）。又被告拍賣取得者，除同段954-1地號土地及其上建物外，尚包括一切附屬設備等情，業據被告於本院調解程序中自承在卷（本院卷一第21頁背面）。而上開建物及其附屬設備占用同段1004、1005地號土地內如附圖三即本院於另案第一審訴訟囑託國土測繪中心於97年10月23日測繪之鑑定圖所示甲乙區塊之土地，各區塊利用情形如附圖四即臺灣高等法院另案第二審訴訟囑託國土測會中心於99年12月8 日測繪之鑑定圖所示，甲區塊內設有圍牆，而乙區塊所示以C1-C2-C3-C4-C5-C6-C7-C8-C9-C1 點連接所圍成之花圃，及D1-D2-D3-D4-D5-D6-D7-D8-D9-D1 點圍起之花圃，將占用之乙區塊與外界相隔，而拍賣取得建物之門牌181 號即設於編號F1-F2 連線處，門牌左側設有門鈴、大門，並於門柱上噴有「禁入內」之文字，而本件系爭土地及其上之系爭地上物即在上開圍牆、花圃樹林圍起範圍內等情，有臺灣高等法院另案二審訴訟勘驗程序筆錄、書記官繪製現場略圖、現場照片、測繪中心另案受本院及臺灣高等法囑託繪製鑑定圖，即附圖三、四等為證（98年度上字第189 號影卷二第7 頁背面、第9 頁、第11頁、第12頁背面至第15頁背面照片編號3 至16號，第18頁背面照片編號27、28號、第20頁）。是系爭地上物既在上開圍牆、花圃樹林圍起範圍內，對外相區隔，而屬被告拍賣取得建物之範圍，又上開圍牆、門鈴既屬被告所使用，故圍牆內範圍係被告實力支配下，而系爭地上物並無獨立之所有權並在前開圍牆範圍內，自可認為係被告所使用，與系爭地上物係何人所建造無涉，故被告辯稱縱使系爭土地上真有系爭地上物，被告亦對系爭地上物無事實上之處分權云云，不足為採。

３、系爭地上物若有占用系爭土地，則是否有合法占用之權源？按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年臺上字第1552號裁判要旨參照）。本件被告抗辯同段954-1 地號土地上之建物起造人黃琴珠經原告同意在系爭土地上私設道路以供通行，並有土地使用權同意書乙節，為原告所否認，則依前揭法條及最高法院裁判意旨，自應由被告負舉證之責。本件被告抗辯其所有同段之954-1 號土地為袋地，其上建物起造人黃琴珠為使該地可通行至公路，便向原告聲請在系爭土地上私設道路以供通行，經原告在86年間出具系爭土地使用權同意書云云，然被告未能提出證據證明上開同意書存在之事實，僅空言以：訴外人即同段1004、1005地號土地前所有權人鍾阿伴，將該2 筆土地捐獻出作為既成巷道，即如陳宗鵠建築師繪製之基地配置圖所示咖啡色部分（本院卷三第4 頁、第41頁），由此可推知原告亦曾簽署類似之土地使用權同意書，故基地配置圖才會載明系爭土地及同段1004、1005地號土地為既成巷道云云。然縱使鍾阿伴曾同意黃琴珠使用同段1004、1005地號土地，惟此亦與原告所有系爭土地無涉，尚不得僅因鍾阿伴曾同意黃琴珠使用同段1004、1005地號土地，即以此推認原告亦曾同意黃琴珠使用系爭土地。再者，依原告提出其於75年至101 年間就其所有土地同意他人使用之資料記錄所示（本院卷二第74頁至76頁），其上並無原告同意黃琴珠使用系爭土地之資料記錄，故被告前開所辯，不足為採。至被告所提上開基地配置圖雖將系爭土地標示為既成巷道，然該圖僅係供建築師承攬私人工程建造之用，難據此認定系爭土地即屬既成道路。

４、原告請求被告將系爭地上物拆除，並返還占用部分之土地，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段及中段定有明文。查本件原告為系爭土地所有權人，已如上述；而被告就其所有系爭地上物占用原告所有系爭土地內如附圖所示編號甲1 部分面積12平方公尺、編號甲2 部分面積7 平方公尺、編號甲3 部分面積3 平方公尺、編號甲4 部分面積4 平方公尺、編號甲5 部分面積13平方公尺、編號乙1 部分面積3 平方公尺、編號乙2 部分面積7 平方公尺、編號乙3 部分面積3 平方公尺、編號乙4 部分面積1 平方公尺、編號乙5 部分面積9 平方公尺、編號乙6 部分面積6 平方公尺、編號丙1 部分面積31平方公尺、編號丁1 部分面積7 平方公尺、編號丁2 部分面積6 平方公尺、編號戊1 部分面積12平方公尺、編號己1 部分面積3 平方公尺、編號庚1 部分面積13平方公尺、編號庚2 部分面積4 平方公尺之土地，有何合法正當之權源，未能舉證證明，從而，原告本於所有權人之地位，依前揭法條規定，請求被告拆除系爭地上物，並返還占用之土地，洵屬正當，應予准許。又系爭地上物經本院認雖非被告所建，惟現仍為其所有，且系爭地上物未經原告同意，無合法正當之權源占用系爭土地內如附圖一所示編號甲1 至庚2 部分共144 平方公尺之土地，已如上述，故被告聲請傳訊證人黃琴珠、鍾清金、宋勝雄等3 人以證系爭地上物非被告所建，及聲請傳訊證人陳宗鵠、陳源水以證原告同意被告使用系爭土地，應無必要，附此敘明。

５、原告請求被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償，有無理由？

(1)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求相對人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。本件被告於93年間因拍賣取得之系爭地上物，無權占用系爭土地共計144 平方公尺，業如前述，應認被告長期無權占用系爭土地，無法律上原因而受有利益，致土地所有權人即原告受有損害，原告依民法第179 條規定，請求被告就其無權占用系爭土地之部分，給付自起訴前1 日起回溯5 年內相當於租金之不當得利；及自起訴日起至被告返還土地之日止，每年相當於租金之不當得利，即屬有據。

(2)次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1 項、第105 條定有明文。又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報總價之百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會情感等情事，以為決定。另土地法第97條所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148 條規定之土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報總價，即指該土地之申報地價。本院審酌系爭土地之地目為水，使用分區為特定農業區，使用地類別為水利用地，而與系爭土地同段之相鄰土地，均供農業使用等情，有系爭土地之登記第二類謄本、空照圖、現場照片等件可參（本院卷一第6 頁、第94頁、98年度上字第189 號影卷二第19頁、第20頁），認被告占用系爭土地相當於租金之不當得利，以申報地價年息百分之4 計算為適當，原告請求按年息百分之10計算，尚屬過高。查被告所有系爭地上物占用系爭土地共計144 平方公尺，而系爭土地99、93年之申報地價各為每平方公尺121 、120 元，有系爭土地地價第二類謄本附卷可稽（本院卷一第11頁），依此標準計算，被告自起訴前1 日起回溯5 年內相當於租金之不當得利為3,456 元（計算式：144 ×120 ×4％×5 ＝3,456 ）；起訴日起至被告返還土地之日止，每年相當於租金之不當得利為697 元（計算式：144 ×121×4 ％＝697 ，元以下四捨五入）。

(3)從而，原告依據不當得利之法律關係，請求被告給付3,456 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年5 月22日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息；另自本件起訴之日（即100 年4 月22日）起至被告遷讓返還系爭土地占用部分之日止，按年給付原告697 元為有理由，應予准許，至逾此範圍部分，則無理由，非屬可採。

（三）綜上所述，本件原告依據民法第767 條第1 項之規定請求被告拆除系爭土地內如附圖所示編號甲1 部分面積12平方公尺、編號甲2 部分面積7 平方公尺、編號甲3 部分面積3 平方公尺、編號甲4 部分面積4 平方公尺、編號甲5 部分面積13平方公尺、編號乙1 部分面積3 平方公尺、編號乙2 部分面積7 平方公尺、編號乙3 部分面積3 平方公尺、編號乙4 部分面積1 平方公尺、編號乙5 部分面積9 平方公尺、編號乙6 部分面積6 平方公尺、編號丙1 部分面積31平方公尺、編號丁1 部分面積7 平方公尺、編號丁2部分面積6 平方公尺、編號戊1 部分面積12平方公尺、編號己1 部分面積3 平方公尺、編號庚1 部分面積13平方公尺、編號庚2 部分面積4 平方公尺之系爭地上物，並將占用之土地返還原告；並依據民法第179 條之規定請求被告給付3,456 元及自100 年5 月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；暨自100 年4 月22日起至返還占用系爭土地之部分止，按年給付697 元，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。

二、反訴部分：

（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。（最高法院85年臺上字第1781號判例要旨參照）。經查，反訴原告所有之954-1 地號土地並非屬袋地，其尚有同段1005地號土地上如附圖三所示乙部分土地可與對外道路聯絡乙節，業經高等法院於另案審理時至現場勘查屬實（98年度上字第189號影卷二第6 頁反面至第9 頁、第12頁至第21頁）；且同段1004-1地號土地係屬新豐鄉公所所有，並於57年4 月30日即已編定為道路使用，亦有該所99年4 月27日新鄉建字第0990005315號函檢附土地謄本、地籍圖附卷足憑（98年度上字第189 號影卷二第3 頁反面至第4 頁），足證反訴原告所有之954-1 地號土地顯非為袋地至明。然前開反訴原告通行之乙部分土地，業經臺灣高等法院以98年度上字第189 號判決返還另案原告，且經最高法院以101 年度臺上字第95號判決上訴駁回確定，故反訴原告已無法通行前開所述同段1005地號土地上之乙部分土地，且與反訴原告所有954-1 地號土地相鄰之同段953 、954 、955 地號土地連同系爭土地將同段954-1 地號土地圍起，致同段954-1 地號土地與公路無適宜之聯絡等情，有地籍圖、空照圖附卷可稽（本院卷一第5 頁、第94頁）。次查，反訴原告所有同段954-1 地號土地若欲通行最近之聯外道路即同段1004-1地號土地，則需經過系爭土地等情，有地籍圖可證（本院卷一第5 頁）。準此，反訴原告所有之同段954-1地號土地屬與公路無適宜聯絡之袋地，如欲通行至最近聯外道路即同段1004-1地號土地，必須需經過系爭土地等情，均如前述，則依前揭規定與說明，反訴原告依法自得通行反訴被告所有之系爭土地。

（二）次按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度臺上字第1606號判決要旨參照），是通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量以所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。經查，同段1004-1地號土地為一直行平面道路，並鋪設有柏油，其道路寬度為2.3 平方公尺，足以供一般人行走及中小客車通行使用等情，有附圖四、另案二審訴訟勘驗筆錄、現場照片可證（98年度上字第189 號影卷二第7 頁背面、第12頁），本院審酌上情，認本件同段954-1地號土地所需通行系爭土地之範圍為同段1004-1地號土地兩側地籍線向系爭土地平行延伸至同段954-1 地號土地所圍起框出之範圍，即如附圖二所示編號A 部分面積7 平方公尺之土地，作為反訴原告對外通行聯絡之用，對反訴被告造成之不利影響甚小，應認係屬對通行之周圍土地損害甚小之方式。

（三）反訴原告於雖反訴先位聲明其就系爭土地內，如附件一所示圓圈部分面積1,605 平方公尺之土地有通行權存在，及於反訴備位聲明其就系爭土地內，如附圖一所示甲1 至庚2 部分面積144 平方公尺之土地有通行權存在云云。然查，反訴原告就系爭土地主張上開之通行範圍，依附件一圓圈部分及附圖一編號甲1 至庚2 部分之土地所示，均係與同段1004-1地號土地之道路垂直，二者間僅少部分相連，相連之處僅如附圖二所示編號A 部分；其餘部分均與通行至同段1004-1地號土地無涉，且已超出供一般人行走及中小客車通行使用之必要範圍，故反訴原告上開所求，均屬無據。

（四）反訴原告復於反訴再備位聲明主張其就系爭土地內，如附件二所示斜線部分面積21平方公尺之土地有通行權存在，並執內政部77年12月12日臺內營字第659018號函及實施區域計畫地區建築管理辦法第11條後段之規定為據。然查，依反訴原告提出之上開函文內容所載「關於實施都市計畫以外地區建築基地與建築線間夾有排水溝申請建築，如該排水溝『經水利機關同意』架設橋樑，得視同作為私設通路」，是系爭土地是否得視同作為私設通路，仍需經水利機關同意，而本件系爭土地所有權人即反訴被告既否認曾同意反訴原告使用系爭土地，則反訴原告以此函釋主張系爭土地應視為私設通路，並應以實施區域計畫地區建築管理辦法第11條後段「建築基地以私設通路連接道路者，其通路寬度不得小於左列標準：四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000 平方公尺以上者，通路寬度為6 公尺」之規定，認其就系爭土地內之通行範圍寬度應達6 公尺，面積如附件二所示斜線部分21平方公尺，亦屬無據，亦應駁回。

（五）綜上所述，反訴原告基於其係同段954-1 地號土地所有權人之地位及所有權之作用，並本於民法787 條第1 項所定相鄰關係之法律關係，請求確認反訴原告就反訴被告所有系爭土地內如附圖二所示編號A 部分面積7 平方公尺之土地，有通行權存在，反訴被告應容忍反訴原告於該部分土地內鋪設道路通行，並不得於該部分土地內設置一切可能阻礙反訴原告通行之工作物，為有理由，可予准許；至其其餘聲明部分之請求，即非有據，應予駁回。

肆、原告及陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。

伍、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。

陸、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

臺灣新竹地方法院民事庭 法 官 王碧瑩

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如