臺灣新竹地方法院95年度簡上字第5號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 95年度簡上字第5號

上訴人

乙○○

被上訴人

丁○○

訴訟代理人

路春鴻律師

　　　　　　陳詩文律師

上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國94年11月11日本院竹北簡易庭94年度竹北簡字第107 號第一審判決提起上訴，本院於民國96年2月7日辯論終結，判決如下：

主文

事實

一、上訴人方面：

（一）聲明：原判決第一、二項予以廢棄，被上訴人於第一審之訴訟應予駁回。

（二）陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：１、被上訴人所有之坐落新竹縣湖口鄉○○段446地號土地係分割自重測前之德盛段24之6地號土地，而24之6地號土地之前手所有權人即訴外人丙○○於該土地之北側構築矮牆，堵絕北側之出路，造成該地為袋地之假象。

２、又重測前之德盛段24之6 地號土地原為訴外人巫義弘等三兄弟共有，嗣該土地分割出新盛段444、445、446、447及388地號等5 筆土地，僅444地號土地為訴外人甲○○所承購並建有房屋，且該房屋並有後門可供通行，而坐落 446地號土地北側之421之1及427 地號土地，目前均屬空地，可知24之6地號土地並非袋地。

３、且446地號土地與緊鄰之445、444、421之1及427地號土地間，均有分割地與他分割地之關係，依民法第789 規定，446地號土地若有不通公路情形，僅得通行427及421之1及及445地號土地，以通行北側之中山路3段38巷之巷弄，始為合法，對於上訴人所有之438地號土地通行權可言。

４、再同段之439地號土地亦為上訴人所有，目前為訴外人即同段444地號土地所有人甲○○侵占為通路使用，故本件被上訴人所有之446地號土地若以通行之需，則應擇以446地號及相鄰之445地號土地之地籍線，各退驅其所有之土地三公尺，且相鄰之前開439地號土地亦在其土地上同劃分出三公尺，以通其所有之439地號土地，再予連接既有巷道即中山路3段2巷以為出入，始為損害最小之方式。

二、被上訴人方面：

（一）聲明：駁回上訴。

（二）陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：１、系爭446地號土地與北側相鄰之土地間，僅有不及一公尺之防火巷，於通行上顯有困難。

２、又446地號土地雖分割自24之6號土地，惟24之6地號土地於分割前即屬袋地，本須通行上訴人所有之448地號土地以通行至公路。

３、上訴人所有之448地號土地大部分均供作中山路3段2巷之道路使用，且附近之住宅亦皆穿越上訴人之448地號土地以通行至中山路3段2巷公路，故被上訴人於原審主張之通行方案，對上訴人而言，並無任何不當之處。

理由

壹、程序部分：按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，即可提起，此觀民事訴訟法第247條第1項規定自明（最高法律91年度台上字第2249號判決參照）；次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，（最高法院52年度台上字第1240號判例足資參照）。經查，本件被上訴人於原審主張其對上訴人所有系爭448 地號土地有如附圖所示C-A-87-85-C部分面積29.55平方公尺之通行權存在，為上訴人所否認並爭執，致被上訴人無法對外通行，是兩造間就上開通行權是否存在仍屬不明確，其私法上之地位亦存有不安之狀態，而其此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前開說明，應認本件被上訴人於原審請求確認其就被上訴人所有之系爭448 地號土地有通行權存在及確認其通行之位置、面積之必要，是被上訴人於原審對上訴人提起本件通行權存在之積極確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。

貳、實體部分：

一、細繹兩造攻防內容，可知本件爭點在於 ：本件被上訴人是否確有通行上訴人所有前開448地號土地之必要；若有，則究以何種通行方案為損害最少之方法？

二、得心證之理由：

１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，最高法院著有53年台上字第2996號判例可資參照。是民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，若其聯絡並不適宜，以致不能為通常使用者，亦包括在內。因此，祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至於之前有無通行他人所有土地，則非所問。經查，被上訴人所有系爭446 地號土地之北側係一磚造、約一公尺高之圍牆，且圍牆外堆置雜物，而位在北側同地段之428、429、430 地號土地均蓋有建物，未與被上訴人所有之446地號土地相通，致466地號土地無法利用北側防火牆以為出入公路，而466 地號土地之南方緊鄰上訴人所有之448地號土地，無法與同位在448地號土地之最南側已成新竹縣湖口鄉○○段○段2巷之面寬5.3 米之既有巷道相通，形成與公路無適宜聯絡之袋地等情，業經原審及本院勘驗屬實，並製有勘驗筆錄、現場附圖及新竹縣湖口鄉公所於96年3月20日之湖所建字第0960003283 號函在卷可參。

２、又按民法第789條第1項規定：因土地分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人因至公路，僅得通行他分割人之所有地。其立法意旨係認基於土地所有人任意行為所造成之袋地或準袋地，應為讓與人、受讓人與分割人所預知，其因而所產生之通行不便，自應由受讓該土地一部之人或他分割人承擔，倘土地讓與、分割前即已不通行公路，形成袋地，自無該法適用之餘地。本件上訴人雖以前詞陳稱系爭 446地號土地與同地段445、427、41之1 地號土地間相互存有分割關係，自應適用民法第789 條規定云云，查：被上訴人所有之446地號土地重測前係前德盛段24之304地號土地，而重測前德盛段24-6地號於79年11月5 日因分割之故，雖分別增加系爭24之304(即446地號)、24-305(同地段445地號)及24-306(同地號444地號)及24-303 (同地號447地號)之情，業經上訴人於原審提出土地登記簿及土地登記謄本為證，惟重測前之德盛段24-6地號土地，本不通行道路，形成袋地，揆諸前開說明，自不因79年分割增加上開4 筆地號土地，而有民法第789條第1項之適用，是上訴人此部分上訴，顯不足採，應予駁回。

２、又按有通行權之人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此為民法第787條第2項所明定。再按相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害。又鄰地通行權為土地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。再按通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量與所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。經查，被上訴人所有系爭446 地號土地目前為一空地，且緊鄰四週土地雖亦為一空地，但日後亦有建築之可能，若以將來為通常使用，該通行之道路亦僅供被上訴人及其家人通行使用而已，並無其他行人、車輛行經該處，是原審認定如附圖所示C-88-86-85-C連線範圍內，面積18.93 平方公尺部分土地，以通行權存在，確已衡諸系爭二筆土地之地形、通行使用之方式、袋地經濟效用及利益衡平原則等各情，能發揮446地號袋地之經濟效用，亦屬對上訴人所有448地號之鄰地所造成之損害最小，並影響上訴人所有鄰地整體利用之完整性最低，復為通行至新竹縣湖口鄉○○村○○路○段2巷最短之距離。雖上訴人另主張被上訴人應以其所有之446地號土地地籍線為界，與相鄰之445、444 地號土地，在其土地範圍內均退驅三公尺，以相通上訴人所有之439地號土地，再通往中山路3段2巷以為出入云云，惟上訴人所述上開通行方式，除牽涉同地段445地號土地所有人是否願意提供該範圍土地供被上訴人通行為未知外，同地段444地號土地之所有人甲○○已在其上建有建物之情，已如上述之勘驗筆錄，是採上訴人上述通行方案，將導致通行444地號土地依建築法第11條所留設供防火間隔使用之法定空地重覆充作通行使用，而與建築法之目的相違之情，亦有新竹縣湖口鄉公所96年3月30日之湖所建字第0960004035號函所附坐落444地號建築物之起造資料可參，且若採通行第三人即444地號土地以東西向為通行方式，於尚未測量該444 地號所須通行面積情形下，所需面積已達28.01平方公尺之情，復有新竹縣新湖地政事務所於96年5月3日之複丈成果圖在卷可參，是將造成上訴人所有之448地號土地損害擴大，綜上以觀，原審確認之通行權位置及面積應係損害最少之處所，且為供被上訴人所有系爭土地通常使用所必要。

３、至於上訴人另稱：其提供土地供被上訴人通行，與被上訴人支付其償金之間，係居於同時履行抗辯、對待給付之關係，於被上訴人支付其償金之前，其得拒絕提供土地讓被上訴人通行乙節，惟按「但對於通行地因此所受之損害，應支付償金」，固為民法第787條第1項但書所定，惟因該條文所指之償金，乃係指土地所有權人因其土地被通行不能使用所受損害之補償，係具有補償性質，則揆諸該償金之性質及對上開條文中有關應支付償金規定之文義解釋結果，乃係指因土地被通行，致對該被通行地所有權人因此所受之損害，應予以補償之情形觀之，可認償金請求權之發生時點，應係在土地被通行之後，且按「依民法第787條第1項後段規定，有通行權者，對於通行地因此所受之損害，雖應支付償金，惟【償金】係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通行權無對價關係。」（最高法院著有76年度台上字第2646號判決意旨可供參照）、「通行權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金...，惟償金之支付與通行權間並無對價關係...」（最高法院86年度台上字第3265號判決意旨可資參照），是揆諸上開之說明及最高法院判決之意旨，應認償金非通行土地之對價，只須有必要通行權要件之存在，袋地所有人即得主張通行鄰地之必要範圍，至於通行權人所負支付償金之義務，乃係於其通行土地後所發生，是鄰地所有人不得以：在通行權人支付其償金之前，其得拒絕提供土地供通行乙節，作為其抗辯事由，而拒絕提供土地供通行權人通行，亦即償金之支付與土地之提供通行二義務之間，並非居於對待給付、同時履行抗辯之關係，如此，始能達成物權法關於袋地通行權、相鄰關係所規定之在於充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益之規範目的，是上訴人陳稱上開二義務之間有對待給付關係，於被上訴人支付其償金之前，其得拒絕提供土地讓被上訴人通行乙節，亦難以成立。

三、綜上所述，堪認被上訴人得請求上訴人提供土地以供其通行，且以如原判決附圖所示C-88-86-85-C部分、面積18.93平方公尺之土地，為被上訴人通行所必要，且對上訴人所造成之損害最小，從而，被上訴人請求確認其就上訴人所有系爭土地內，有上述之通行權，為有理由，應予准許。原審因而判准被上訴人上開之請求，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予以駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與結果無涉，爰無一一論述之必要，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。