臺灣新竹地方法院96年度重訴字第180號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 96年度重訴字第180號

原告

啟翔營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

弄5

訴訟代理人

何邦超律師

訴訟代理人

之

訴訟代理人

陳進興律師

被告

新竹市政府

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

楊隆源律師

　　複　代　理　戊○○

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國98年7 月27日辯論終結，判決如下﹕

主文

事實及理由

甲、程序部分：

壹、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，係以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4 項分別定有明文。查原告起訴時主張依兩造所簽訂之新竹市關東市場綜合大樓新建工程（建築部分，下稱系爭工程）之工程合約（下稱系爭工程合約）及其合約設計圖說、工程項目明細表及單價分析表中之假設工程部分分項明細表，請求被告給付其中假設工程部分分項明細表內大門、小門各一樘及電動自動走道施作價金，共計新臺幣（下同）108,867 元部分，業於民國（下同）97年7 月29日具狀撤回請求，被告對於原告撤回上開請求部分從未提出異議，依上開說明，應視為同意撤回，是原告所為上開部分之撤回，程序上並無不合，應予准許。

貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時原請求被告給付8,977,659 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並就其中有關給付延長工期管理費及利潤部分之金額主張為3,969,035 元，嗣原告於97年7 月29日以書狀變更請求被告給付9,044,844 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。復於97年11月4 日以書狀變更請求被告給付8,921,246 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並就前述延長工期管理費及利潤部分，金額改為4,021,489 元，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，自應准許。

乙、實體部分：

壹、原告部分：

一、原告起訴之主張；

（一）緣兩造於92年5 月16日簽定系爭工程合約，被告委任訴外人丁○○建築師事務所（下稱監造單位）監造作業，於92年7 月28日開工，預定於95年1 月13日完成竣工。系爭工程合約總價163,880,000 元，經二次變更設計後總價應為165,231,798 元；工程期限原約定420 日曆天，依本工程合約第10條工程延期及第12條工程變更之規定，乙方（原告）如有因甲方（即被告）辦理變更設計或工程數量增加，或應辦事項未及時辦妥需按實際需要展延工期，而可不歸責於乙方之事由時，乙方應於事故發生時，向甲方申請核實展延工期及檢送展延後施工預定進度表（完工日期），而系爭工程因不可歸責於原告之事由，實際於95年2 月27日完成竣工，於95年6 月23日驗收合格，被告亦於96年8 月14日以府建市字第0960079616號函知同意給付無爭議部分25,734,961元，並於96年8 月27日撥付予原告。茲就原告確實並已申請被告核實展延工期在案等情分別說明如下：

1.系爭工程展延30日曆天：系爭工程因應相關營建材料供應短缺，原告申請展延工期30日曆天，完工期限450 日曆天，預定完工日期94年5 月6 日。被告並已同意展延工期，是展延工期之原因非可歸責於原告。

2.第二次展延81日曆天：此次展延81日曆天，乃系爭工程未開工前，被告同意依建築師提出之意見，將施工範圍退縮50公分，被告因第一次之變更設計而延誤工期，其原因不可歸責於原告，以致原告無法於原定94年5 月6 日完工，故被告同意展延81日曆天。此參諸被告於92年6 月27日第13次工地會報作出結論：「（三）地下室施工受鄰房影響無法施工，同意依建築師所提出之意見，將施工範圍退縮50公分，並酌予調整地下室空間。另地上建物並同調整突出弧度，請設計單位將修正情形提交下週會報討論確定。」被告於設計單位提交修正意見後於第15次工地會報記錄作出結論：「一、已確認92年7月28日開工，鄰房雨庇突出影響施工拆除部分，請正式函文限7 月23日前自行拆除。二、第一次變更設計已簽奉核定。三、地下室退縮50公分，設計單位評估可行確認，重新調整納入下次變更設計時一併辦理呈請核可。」嗣因被告辦理建照變更設計尚未完成，造成原告施工進度受影響，主要項目暫停多時，致原告於93年5 月25日以關東工所字第0523-3號函提出申請展延工期。然監造單位丁○○建築師事務所以93年6 月2 日（93）炳字第412 號函：「說明二、由於本案目前仍在辦理第一次建照變更設計需等建照取得後，才能以書面告知最後確認設計圖說，目前施作部分均係依工地會議指示施作變更，已確認圖面與項目如下：1.基地東側退縮50公分。．．．。三、請貴公司（即原告）儘速依工程合約第十條工程延期第一款第四、八項及第十二條工程變更之各項規定辦理．．．於圖面核准後，再依核定之預定進度表詳實核算分析工程受影響之工期」。原告於94年4 月23日函提被告施工預定進度表，監造單位於94年5 月3 日函示：「主旨：展延工期修正後施工預定進度表一分，經初審擬准予備查。說明二、．．．完工日期為94年8 月31日，計算延長工期數為81日曆天．．．」。被告則於94年5 月12日函示：「主旨：．．．提送因展延工期修正後施工預定進度之案，本府（即被告）同意備查。」又於93年11月2 日工程趕工協調會紀錄，結論：「第6、7點載明變更設計進程顯已耽誤整體進程，務請設計監造單位注意加緊配合辦理。工程進度顯已嚴重落後．．．」。稽諸上列說明，系爭工程展延81日曆天之原因，係被告於系爭工程未開工前辦理建照變更設計延誤所致，確非可歸責於原告之理由。

3.第三次展延51日曆天：被告於94年3 月1 日邀集相關單位對於系爭工程各樓層後續管理裝修協商會議，結論：「可納入變更設計。」被告又於94年4 月13日召開工期檢討會之結論第7 項「三、四、五樓施作以取得使用執照為原則，請設計單位於四月底前完成施工圖，俾承商據以施工。」又監造單位於94年4 月14日函示：「請（原告）儘速依照4 月13日工期檢討會會議結論辦理施作，並請速提趕工計畫送本所審查。說明三、另有關會議結論事項需辦理建照變更項目，依據會議結論於使用執照申請前，再一次辦理變更建造執照手續。」監造單位於94年5 月23日（93）炳字第0443號函檢送三、四、五樓變更後平面圖。被告於94年5 月27日以府建市字第0940048650號函「主旨：有關貴所檢送本市三、

四、五樓變更後平面圖，．．．乙案，三、四、五樓變更後平面圖『請再檢討』，餘本府同意備查。」依上開被告函示三、四、五樓變更未定案，原告非有正確無誤之施工設計圖說施作，無從據以原預定94年8 月31日完成系爭工程。嗣後被告於94年8月18日召集工期及三、四、五樓裝修檢討研商會後以94年8 月25日函檢附之工程工期及三、四、五樓裝修檢討研商會議記錄結論第一項：「基於整體空間一致性，本綜合大樓其中三、四、五樓兩側樓梯公共空間地坪、牆面、天花板等燈具及裝飾材料，請『承商即依原設計合約圖說內容施作』」。第五項：「啟翔公司申請展延工期部分，監造單位初核同意展延工期51天部分，原則同意辦理。」原告於94年9 月6 日就有關變更展延工期51日曆天後工程預定進度表，預定完工期為94年11月17日之函文予監造單位。嗣經監造單位審認合宜，擬予同意使用，於94年9 月15日函報被告複核。被告則於94年9月22日以府建市字第0940090544號函示：「原告提送因展延工期修正後施工預定進度表乙案，本府同意備查。」是依上列工程工期檢討會之結論，展延51日曆天工期之原因，確非可歸責於原告。

4.第四次展延41日曆天：被告於94年10月28日以府建市字第0940104364號函檢送之趕工協調會紀錄結論第1 項載明「水電承商未能配合建築工程期程施作，致建築部分施工項目（如天花板、公共梯間）無法依原進度施作而影響工期。」又監造單位於94年11月15日函載明：「因機電承包商冠凌電氣工程公司介面施作延誤影響造成啟翔營造申請展延工期案。說明二、依系爭工程（建築部分）合約第十條工程延期第一款第4 、6 項．．．等相關規定辦理。

三、經查啟翔營造原核定完工日期為94年11月17日，本次申請展延原因係．．．經核算影響建築合約工期達41天。」被告於94年11月29日函示：「因機電承商介面施工影響申請展延工期之案，本府同意展延41天．．．。」是展延工期41日曆天係因被告其他廠商承包施作相關工程延誤，而影響原告之施作進度，以致原告無法於原定94年11月17日完工，故被告同意展延41日曆天，完工日期為95年1 月13日，確非可歸責於原告，而應可歸責於被告。

5.監造單位於96年4 月4 日以（96）炳字第0284號函回覆被告96年3 月27日府建市字第0960029110號函，關於系爭工程有關工期核算部分，其中項次1 分別列載：「本工程自93年12月份起受台電進行關東路23巷電線地下化工程影響鋼結構吊裝作業之施作；合約第十條第一款第一項；經查主要徑受影響日期為自93年12月18日至94年1 月11日間，計為17日曆天。」項次2 分別列載：「有關啟翔營造有限公司與機電承包商冠凌電氣工程公司因裝修施作介面重疊展期41天案；合約第八條第一款第二項丙目；依合約則可扣除星期六、日及國定假日，則可增加工期16天。」項次3 分別列載：「一樓植栽景觀施工圖，95年1 月2 日市府單位（即被告）才同意備查，由承商（即原告）進場施工，應納入工期案，如依工程合約核定計畫須施作60天，合約第十條第一款第四項，一樓變更修正後植栽景觀施工圖，依新竹市政府95年1 月2 日府建市字第0940128302號函核定辦理。經查啟翔營造有限公司94年9 月6 日（94）關東工所字第0916-1號函提出施工預定進度表之景觀工程施工期24天核算，僅可依24工作天提出工期展延。」惟，依系爭工程合約，系爭工程展延工期均以原工期累加計算。依上列工期核算意見檢討表與附件檢討表備考欄所載為「以上累計展延項目」，即項次1 受台電地下化工程施工影響之「17日曆天」；項次2 依合約工期計算方式係不含星期六、日及國定假日，可「增加之工期16天」；項次3 一樓變更修正後植裁景觀施工圖「可依24工作天提出工期展延」，以上累計共得展延工期57日曆天 (17+16+24=57)。是原核准展延工期為203 天，累計工期為623 （420+203 ＝623） 日曆天，預定竣工日期即為95年1 月13日。又如上所述，依約既得再展延工期累計57日曆天，累計工期為680 （623+57＝680） 日曆天，原告實際於95年2 月27日竣工，實際施作650 日曆天，於約定之工程期限內完工，原告並無可歸責事由而遲延完工之情形。

（二）原告請求被告應給付2,314,794 元（即被告扣除逾期違約金部分）：

1.依系爭工程合約條款第10條第1 款「本工程施工期間，如有下列情事之一，確非可歸責於乙方（即原告）之理由，而需展延工期者」，同條款第5 項約定「甲方（即被告）應辦事項未及時辦妥，得按實際受影響情形展延工期。」依上揭條款約定，本工程合約期限為420 日曆天內完成，被告因前開事實需要辦理變更設計，工程延期203 日曆天，預定於95年1 月13日竣工，不可歸責於原告。但一樓景觀工程被告變更設計，未及時辦妥，延誤至95年1 月2 日才同意監造單位修正圖乙案備查），其工程施作工期為35工作天，因此竣工日期應為95年2 月27日，而非原預定之95年1 月13日。因被告變更設計未及時辦妥，延誤工期自亦不可歸責於原告。依約不得以原告違約工期論，被告竟逕行結算指原告逾期14天，違約金2,314,794元，顯非有理。

2.退萬步言，縱依上列95年1 月2 日函得認被告通知原告同意備查上列一樓景觀修正圖（事實上，被告並未通知原告，僅於上列95年1 月2 日函以副本送達被告），亦應自95年1 月2 日之翌日即95年1 月3 日起計算工期35工作天。是自95年1 月3 日起施工至95年2 月27日完工，並未逾35工作天，當無被告所諉稱逾期完工14日曆天之情事。被告卻逕行裁決將不可歸責於原告之延誤事由，獨斷原告逾期工期14天，顯然違背上揭工程合約約定條款，被告應不得主張向原告扣除逾期違約金2,314,794 元，此部分應編入結算尾款給付原告。是依系爭工程合約第13條付款辦法約定，原告據此請款被告給付，應屬適法有據。

（三）原告請求遲延利息1,503,940 元部分：依系爭工程合約第13條約定，付款辦法：自開工起「每月得辦理估驗計價一次，估驗以已施工完成者為限」。經查系爭工程業於95年2 月27日全部施工完成。但被告僅估驗計價至95年1 月14日第17期工程款，依約第18期工程款估驗計價應以95年2 月27日竣工當月月底以前估驗計價，而系爭工程於95年6 月22日驗收完成，原告於被告96年8 月27日給付無爭議之尾款5 日前，依系爭工程合約第13條第1 項第3 款約定所示辦理應辦事項（繳納工程保固金、保固切結書、各項證明文件、完工照片）後，經被告辦妥結案手續，通知原告開立統一發票交付被告，被告應於5 日內結付尾款予原告，本件即無系爭工程合約第13條第2 項甲方（即被告）得暫停辦理估驗規定之適用。惟被告竟遲延於96年8月27日始給付25,734,961元，顯然違背本工程合約第13條第1 款之約定，未於期限內估驗計價第18期工程款，致原告受有利益之損失，是被告應給付原告因其違約延誤自95年3 月1 日起至96年8 月27日止（17個月又27日），相當於法定遲延利息年息百分之5 計算之金額1,503,940 元【 (20,164,626元×0.05÷12×17＝1,428,323 元)＋ (20,164,626 元×0.05÷12×27÷30＝75,617元)】 。稽諸上開說明及依民法第229 條、第231 條、第233 條之規定，原告自得請求被告給付遲延利息。

（四）原告請求給付投保費用230,000 元部分：依系爭工程合約第19條工程保險第2 款約定：「如因非可歸責於乙方（即原告）之因素導致工期延長，或變更設計、追加工程展延工期，得依合約原訂保費比例加保計價辦理。」系爭工程施工期間，被告變更設計，展延工期203日曆天，及一樓景觀工程被告變更設計未及時辦妥，拖延24日曆天，係歸責於被告之因素致延誤工期，故本工程展延工期依上揭條款約定，因非可歸責於原告之因素導致工期延長，所追加展延之工期，得依合約原訂保費比例加保230,000 元。被告自應給付。

（五）原告請求假設工程工期展延地下室構台，水平支撐使用續租及臨時水電設備等費用509,443 元部分：1.原告因假設工程工期展延地下室構台，水平支撐使用續租及臨時水電設而支出：

⑴構台及水平支撐安全措施工程由協力廠商即訴外人龍順興業有限公司施作，數量400 ㎡，每平方公尺單價5.7 元，自92年11月11日搭設完成。租用至93年4 月19日止，租用153 天逾期租用63天（153-原定90天=63） ×5.7 元（單價）=143,640元。

⑵93年4 月19日拆除112 ㎡，剩餘288 ㎡逾期租用至93年11月7 日，逾期租用288 ㎡×202 天×5.7 元=331,603元。

⑶93年11月7 日拆除38㎡，剩餘250 ㎡，逾期租用至93年12月31日，至逾期租用250 ㎡×24天×5.7 元=34,200 元。

⑷合計逾期租金509,443 元（143,640 元+331,603元＋34,200元=509,443元）。

⑸訴外人龍順興業有限公司於94年5 月間向原告請領該項工程款509,443 元，原告連同前次估驗款482,027元。共計991,470 元一併付清。

2.依系爭工程合約假設工程部分，地下室構台及安全支撐、臨時水電設備等費用，因不可歸責於原告之理由，所生續租費用至93年4 月23日工期189 天（工程施工日報表內載實際日曆天189 天，其本日工作主要概要則為第二層水平支撐拆除），原告因此增加之成本費用509,443 元，既因不可歸責於原告之事由，則參諸上列系爭工程合約條款第6 條3 項款之約定，被告自應給付509,443 元續租費用予原告。

（六）原告請求給付管理費及利潤4,021,489元部分：

1.系爭工程工期由420 日曆天展延至95年1 月13日為623 日曆天是不可歸責於原告。嗣系爭工程之景觀工程因被告變更修正植栽景觀施工圖，95年1 月2日被告才同意備查由原告進場施工，因此系爭工程至95年2 月27日完工亦係不可歸責於原告，已如前述。是系爭工程工期由420 日曆天至95年2 月27日為650 日曆天，不可歸責於原告。則展延工期230日曆天之管理費及利潤，依系爭工程合約第6條 第3 項約定，被告即應以合約中之工程項目及價單，依竣工實做結算數量計給原告。是依該條項1 式比例增加請求被告給付原告4,021,489 元（7,343,590 ÷420 ×230=4,021,489 元），應屬有理由，並符合系爭工程合約條款之約定意旨。

2.工程管理費及完成工程目的必要支出之費用為工程成本之一，與工期之長短更有絕對必然之關係，因此在工期展延之情形下，原告為完成系爭工程仍必須繼續支付管理費用，乃為不爭之事實，管理費之增生與工期展延間確有必然之因果關係。又利潤乃原告之純收益，為原告承攬工程之主要目的，亦為原告完成施作義務及承擔施作風險之相對報酬。原告為專業廠商，以施作工程賺取承攬報酬為業，自不可能無償為被告完成任何工作，而負擔鉅額之成本與費用。系爭工程4 次展延工期，均非可歸責於原告之事由，被告為單方利益而變更設計進而展延工期，原告並未因變更設計獲有任何利益，則就該等期間之管理費用及成本，若非受有報酬，原告自不可為被告施作，從而依民法491 條規定，自應視為被告允與報酬，原告自得請求工期展延期間之管理費及利潤報酬。系爭工程之展延工期非可歸責於原告之事由所致，且被告已核准展延工期在案，其展延天數230 天與原合約所訂工期420 天之變動比例增加二分之一。原合約僅約定「原合約工期420日曆天」之管理費之利潤，此為原告投標系爭工程之目標管理費及利潤，從而，就原合約工期「外」230 日曆天之管理費及利潤，不在原合約範圍之管理費及利潤之內，亦即原告因此增加之成本費用，全部歸由原告負擔自行吸收，難謂公平、自非合理，且對原告造成極不公平之現象與政府採購法第6條之規定亦有違。是原告依系爭工程合約第6 條第3 項約定按照實做數量結算（契約精神）之法律關係，請求被告給付展延工期230 天之額外支出之管理費及利潤，依法有據。

（七）原告請求返還鄰房損害代墊款341,580元部分：

1.系爭工程工地周邊鄰房陳舊建物，原就有龜裂漏水情事，於系爭工程合約訂立後，工地尚未開挖地下室前，部分住戶業已開始抗議鄰房龜裂漏水情形，足以證明與系爭工程施工無關。為使工程能開工以及順利進行，被告乃於92年10月1 日邀集住戶、土木技師公會、監工單位建築師、原告等召開施工說明會，約定鄰邊住戶請求事項，由原告、建築師及被告等三方共同負修復或賠償責任。

2.嗣後，被告為敦親睦鄰及工程之順利完成，乃聘請台灣省土木技師工會據實調查鑑定，結果鄰房25戶補償金額748,740 元，另損鄰鑑定費276,000 元，原告、被告及監造單位各負擔三分之一即341,580元【 (748,740 元+276,000元）÷3=341,580 元】，依上開施工說明會約定，被告應負擔金額為1/3之341,580 元。況原告亦於95年5 月31日向被告及監造單位陳情，被告及監造單位均未於限期內答覆，依系爭工程合約第16條第3 項及第27條第2 項約定，被告及監造單位，視為接受，應各負擔損害賠償及損害鑑定費用之三分之一即341,580 元。而該款既由原告先行給付鄰戶，被告自應編入結算尾款歸還原告。

3.被告指工程合約第15條第1 項4 款規定應由原告負責賠償乙節，其適用依據不無違誤，經查該施工說明會約定，系爭工程合約訂立後之當事人間特約條款，後約應優於前約，特別約定條款應優於一般合約條款之適用。

（八）稽諸上列說明，以上未能按預定工期施工、完工及展延工期均係可歸責於被告之原因，且顯非原告於訂約時所能預料之情事，應屬情事變更。原告係本於承攬法律關係及系爭工程合約書之約定請求，並依民法第490 、491 條、誠信原則、補充契約解釋原則、工程慣例及民法227 之2 情事變更原則之規定提起本訴，請求被告給付系爭工程款7,075,726 元（2,314,794元＋509,443 元＋4,021,489 元＋230,000 元＝7,075,726 元）、債務不履行給付遲延損害賠償（利息）金額1,503,940 元、返還墊款請求金額（或償還無因管理支出之費用）341,580 元等，總計8,921,246 元（7,07 5,726元＋1,503,940 元＋341,580 元＝8,921,246 元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。

二、對於被告答辯之陳述：

（一）被告諉稱系爭工程工期由420 日曆天展延為623 日曆天，且其中173 日曆天係可歸責於原告云云，顯與事實不符，茲敘明如下：

1.被告諉稱第二次展延81日曆天之主要原因，除為避免鄰損及維護鄰房安全，原告提出地下室退縮之變更設計申請，導致建築執照應辦理變更手續，致使工期必需展延外；尚包括因被告施工之缺失情形（如未詳實查明施工工作環境、工地現場管理不良、施工人力不足、施工機具缺失、材料送審遲延、施工品質不良、發生損鄰糾紛等），導致工程一再延誤，故其展延責任應歸屬於原告。惟﹕

⑴系爭工程展延81日曆天，是因被告原設計不當，變更設計所致。此參諸被告於92年6 月13日召開第11次工地會報記錄結論、被告於92年6 月27日第13次工地會報作出結論、被告於設計單位提交修正意見後於第15次工地會報記錄作出結論、原告於93年5 月25日關東工所字第0523-3號函提出申請展延工期、監造單位丁○○建築師事務所93年6 月2 日（93）炳字第412 號函、原告於94年4 月23日函提送被告施工預定進度表、監造單位於94年5 月3 日函示，被告於94年5 月12日函示、於93年11月2 日工程趕工協調會紀錄。稽諸上列說明，系爭工程展延81日曆天之原因，係被告於系爭工程未開工（92年7 月28日開工）前辦理建照變更設計所致，非因被告所諉稱因避免鄰損及維護鄰房安全、原告提出地下室退縮之變更申請，導致建築執照應辦理變更手續，致使工期必需展延，被告所述與事實不符。且被告所諉稱因鄰損原因導致建築執照應辦理變更手續，致使工期必須展延，另因原告施工之缺失等情事，導致工程一再延誤，故其展延責任應歸責於原告云云之相關情事，亦與系爭工程展延81日曆天無關。反而係因被告變更設計進程耽誤整體工程進度，致使原告施工受阻造成嚴重落後，故其展延81日曆天責任應歸責於被告。

⑵退一步言，被告所提上列書證亦不能證明被告主張之待證事實。被告提出之丁○○建築師事務所93年10月28日（93）炳字第797 號函說明三、雖載以：「依合第十三條第二款所列項目，工程實際進度落後預定進度達20% 以上者，得暫停辦理估驗，經查貴公司所提之估驗款進度：整體預定進度為55% ，而工區實際進度為36% ，落後將近19% 」云云，然事實上，系爭工程工期完工延誤係因被告辦理建照變更設計所致，不可歸責於原告。況監造人丁○○建築事務所、被告亦就原告93年11月17日 (93）關東工所字第1017-1號函已先後予以同意辦理系爭工程第八次估驗付款完畢，並無指摘原告有何施工延誤而可歸責之情事，此再參照被告所提之丁○○建築師事務所93年10月28日（93）炳字第797 號函第2 頁亦已載明被告所屬建設局課長之簽呈內容：「請函丁○○建築師事務所應依照合約規定付款。」是被告所述，委無足採。

2.被告諉稱第三次展延51日曆天之原因，雖係因攤商建議一樓攤位增加排水溝、隔間牆窗戶加大及三、

四、五樓裝修等因素，但原告施工缺失，造成工期一再延誤，為其主要原因，故其展延責任應歸責於原告云云。惟依被告94年4 月13日召開工期檢討會之結論、監造單位於94年4 月14日函、原告依被告94年8 月25日函及嗣後兩造及監工單位之往來函文，系爭工程除核定展延至8 月底完工，於使用執照申請前，再一次辦理變更建造執照手續，是因被告事實上需要辦理變更設計，展延51日曆天工期之原因，確非可歸責於原告。

3.被告諉稱第四次展延41日曆天之原因，雖然係因訴外人冠凌電氣工程股份有限公司新增空調設備造成施作介面重疊，惟上開施作介面重疊情事，係因原告施工進度一再落後，且又主張原告設計三、四、五樓圖面過於複雜，不易施工，要求簡化及辦理變更設計所致，因此其展延責任應歸屬責於原告云云。惟依被告及監造單位之函文可證被告已同意延展，且係水電承包商未能配合建築工程工期程施作致影響工期，是展延工期41日曆天確非可歸責於原告，而應可歸責於被告。

4.系爭工程工期由420 日曆天依上列展延後為623 日曆天預定完工日期95年1 月13日，於其施工期間，另因受台電地下化工程施工，致系爭工程之主要徑吊裝作業無法繼續組裝施作，自93年12月18日至94年1 月11日經統計工期受影響17日曆天，被告結算編入延長工期17日曆天（623+17=640）合計展延工期640 日曆天，被告同意展延工期至95年2 月13日，如此系爭工程工期則展延為640 日曆天，故結算完工日改為95年2 月13日完工，其展延工期17日曆天，依兩造所訂定工程合約第十條第一款第一項之約定，展延工程之原因非可歸責於原告。

（二）被告諉稱系爭工程92年7 月28日開工，經前開四次展延工期合計203 日後，原告應完工之日期為95年2 月13日，惟原告實際上完工日期則為95年2 月27日，故原告逾期14個日曆天；景觀工程之延誤施工係肇因於原告前述各階段工程一再延誤所導致，與景觀工程變更設計圖說之核備無關，原告主張自95年1 月3 日起算「35日之工期」，並無理由云云。惟被告對監造單位之函示及一樓景觀變更後配置示意圖之完成，均同意備查。嗣後又持續修改。監造單位檢送變更後一樓平面圖，被告亦同意備查，卻於94年12月6 日趕工協調會會議紀錄再變更設計圖說，一而再，再而三變更未定案，導致原告無從施工，故原告於94年12月15日函請被告儘速確認。而監造單位亦依原告函文檢送該一樓景觀修正圖面予被告，請被告確認回覆修正圖面，以利後續工程進度及辦理加減帳事宜。是被告一而再持續變更修改設計未予定案，而延誤至95年1 月2日，才函復監造單位同意備查監造單位之修正圖說，致原告無法按原預定期限（自94年11月25日至95年1月12日，共35工作天）施作完成該景觀工程，此顯不可歸責於原告。是被告變更設計延誤核備，所導致系爭景觀工程施作因可歸責於被告之事由而增加之工期35日曆天，應不得納入原預定期限要求原告完工。依兩造所訂定工程合約第10條第1 項第5 款之約定，被告應辦事項即未及時辦妥，原告得按實際受影響情形展延工期，因此原告無逾期14日曆天完工情事。

（三）被告諉稱原告施工時發生損鄰事件，經台灣省土木技師公會95年12月7 日鑑定報告結果，認定原告應負鄰房損害之修復賠償責任；損鄰事件發生後，原告並依系爭工程合約第15條第1 項第4 款約定履行應盡義務，未積極與鄰房協調和解，已構成合約第13條第2 項第5 款約定，得暫停辦理估驗之要件，被告因此暫停辦理估驗；95年12月27日原告與大部分鄰房達成和解，只有鄰房劉瑞竹部分未達成和解，劉瑞竹聲請本院核發支付命令，原告除事先知會被告，嗣於96年6 月8 日以書面聲明異議，被告因此認定原告已屬積極與鄰房協調解決，暫停辦理估驗之原因已然消除，故而同意原告估驗計價之申請，並於96年8 月27日給付尾款；被告係依合約第13條第2 項第5 款規定暫停辦理估驗，並無違誤，原告請求遲延利息1,503,940 元並無理由云云。惟查：

1.原告於95年2 月27日全部施工完成，依系爭工程合約第13條第1 項第1 、2 款約定，應由甲方即被告派員辦理估驗計價，第18期估驗款以已施工完成之百分之95（即系爭工程二次變更後總價165,231,798 元乘0.95扣除1 至17期已付136,805,582 元=20,164,626 元）20,164,626元計付。本件並無系爭工程合約第13條第2 項甲方即被告得暫停辦理估驗之情事。被告應不得主張依合約第13條第2 項，暫停辦理估驗約定之適用。另依系爭工程合約第13條第1 項第3 款約定，系爭工程完工經被告驗收合格，且原告已依該款辦妥應辦事項，被告即應依約給付尾款，被告亦不得主張依合約第13條第2 項，暫停辦理估驗。

2.系爭工程於95年6 月22日驗收完成，原告應辦各事項均已辦妥，依合約第13條第1 項第3 款約定，被告辦妥結案手續（延誤至96年8 月27日），且已通知原告開立統一發票，原告並已開立統一發票交付被告，被告應於5 日內結付尾款予原告。本件並無系爭工程合約第13條第2 項甲方即被告得暫停辦理估驗之情事。

3.系爭工程原告未開挖地下室前，鄰房住戶業已開始抗議鄰房龜裂漏水情形，足以證實鄰房原就有龜裂漏水情形，不屬原告施工直接破損導致發生損害情事。又於92年10月1 日工程施工日報表，查勘項目欄亦有記載：「確認非為本工程所造成」，有被告及監造單位96年2 月14日回覆之意見：「系爭工程附近房舍多屬老舊建物，且工程施作期間尚有颱風、地震等情形發生，依鑑損報告內容僅提供破損現況事實，並未判定均為系爭工程影響所造成。」

4.被告乃系爭建物建築之主管機關，監造單位乃建築專業之建築師事務所，渠等在原告承攬系爭工程時，應明知或得以查知基地四周之鄰房住戶建物之結構、安全狀況，渠等確未告知原告上列各該建物安全性之情狀，此顯可歸責於被告及監造單位建築師事務所，並非被告所諉稱施工時發生損鄰事件，因此本件亦無上列合約第13條第2 項甲方即被告得暫停辦理估驗之情事。

5.原告施工地下室開挖施作至93年2 月27日地下室結構體完成停止抽水，鄰房住戶均未提出原告施工不當造成鄰房受損。嗣後施工至95年2 月27日全面完工，但因工地開挖前之原有抗議案仍然存在，原告及被告為敦親睦鄰及圓滿結束本工程，乃聘請台灣省土木技師公會依鄰房所指龜裂漏水情形，據實調查鑑定，經估驗後，各損害之修復費由原告出面先行支付各損害戶之修復費，其中劉瑞竹領取該款後，竟於96年6 月8 日向本院聲請支付命令，上列系爭工程損鄰事件顯可歸責於被告及監造單位建築師事務所。本件亦無上列合約第13條第2 項甲方即被告得暫停辦理估驗之情事。況原告對系爭工程於95年2 月27日完工，被告即依工程合約第13條第1 項第1 、2 款約定，派員辦理估驗計價第18期估驗款應辦事項，然未及時辦妥，與一年多後96年6 月8日鄰房劉瑞竹提出法院請求賠償，無因果關係。

6.綜上說明，原告並無被告所諉稱有合約第15條第1項第4 款應負責任之情事，本件亦無上列合約第13條第2 項甲方即被告得暫停辦理估驗之情事。是如前所述，系爭工程原告於95年2 月27日完工，依約被告應於完工日當月底以前估驗計價給付原告，被告竟遲延至96年8 月27日與尾款一併給付。原告依民法第229 條、第231 條、第233 條規定，請求被告給付上列工程估驗計價款20,164,626元之遲延利息1,503,940 元，依法有據。

（四）系爭工程鄰房龜裂漏水非原告施作致，已如前述，縱被告為作好敦親睦鄰及圓滿結束本工程，請台灣省土木技師公會據實調查鑑定，在系爭工程未開挖地下室前之原有損壞資料之鑑定報告，估驗其修復費以便訂定解決方案，作為兩造及監造單位會共同負擔損害賠償責任之依據，依民法第271 條之規定，監造單位丁○○建築師、被告新竹市政府、原告理應共同各分擔三分之一之損害賠償責任。原告確無侵害第三人合法之權益，被告自不得依工程合約第15條第1 項第4 款約定對原告有所主張。

（五）被告諉稱原告之施工有未詳實勘察施工之工作環境、工地現場管理不良、施工人力不足、施工機具缺乏、施工品質不良等缺失，此有丁○○師事務所函可資為證云云。惟原告於施工期間，建材規格品質均經監造單位檢驗測試合格後，提出呈報經被告查核同意，並依照設計圖說施工，符合設計圖說相關規定施作完工，並無品質不良等缺失情事。

（六）被告諉稱系爭建物一、三、四、五樓之圖面係於本件公開招標前即已設計完成，當時原告尚未得標，被告自無可能事先徵詢原告之意見。衡情，原告參與投標前，如對上開設計有所意見，依政府採購法規定，原告應於等標期間（92年4 月7 日至92年5 月6 日）提出疑義，惟原告並未提出任何疑義，並參與投標且得標；本件工程於92年7 月28日即開工，原告係於94年6 月22日召開「本市關東市場綜合大樓興建工程材料送審檢討會」中提出簡化之要求；四、三、四、五樓之圖面，嗣後有進行簡化設計，簡化設計係由原告所自行設計，原告於94年8 月13日將簡化設計送交監造人丁○○建築師事務所及被告審核後辦理簡化變更云云。惟查：

1.依系爭工程合約第十二條約定工程變更：「（一）、本工程因事實需要，甲方（被告）有隨時書面通知乙方（原告）辦理變更設計之權，乙方（原告）不得異議．．．」是依上列約定，被告有隨時辦理變更之權，原告不得異議，故設計之初無徵詢原告意見，原告均依照被告變更設計正確無誤之圖說施作。

2.原告開工施作進行中從未提出該項工程施工不易，是被告於94年3 月1 日召集相關單位人員對於系爭工程各樓層後續管理裝修協商，其中就原建築師規劃設計之室內隔牆、天花板、地坪裝修材質，形式等是否符合需求，要求各單位表示意見。經討論後，結論：「第（二）對於各樓層後續空調、隔間、裝修等施工，請民政局、社會局盡速邀集將來實際使用單位研議需求，即請建築師協助預估經費後，分別呈請市長是否納入本年度追加預算編列辦理，若經費確定，不影響關東市場主體工程完工情形下，可納入變更設計辦理，．．．而原設計天花板、隔間、地板、管線，則盡量簡化，以便將來各單位後續施作。」又被告於94年4 月6 日召開趕工協調會議。結論：「1 、三、四、五樓隔間配置，前奉同意配合客委會等相關單位意見，納入追加裝修空調機電設計一併辦理．．．。2 、三、四、五樓地坪及天花板材質為簡易單一式施工，避免客委會等相關單位調整隔間無法配合需拆除重新裝修，形成浪費窘境。」並經監造單位變更設計圖，經被告同意備查。而被告於94年6 月22日所召開之「本市關東市場綜合大樓興建工程材料送審檢討會」檢討之結論，原告無提出施工不易，亦無要求簡化。

3.另依被告於94年8 月18日召集相關單位人員對於系爭工程工期及三、四、五樓裝修檢討研商會。就結論部分﹕「（一）、基於整體空間一致性，本綜合大樓其中三、四、五樓兩側樓梯公共空間地坪、牆面（不含踢腳）天花板等燈具及裝飾材料，請承商即依原設計合約圖說內容施作。」且監造單位就原定採簡易隔間不油漆之方式認不適合，仍維持原合約之隔間型式及油漆，原告無被告所稱簡化設計，係由原告所自行設計。

4.另就「系爭工程」之預鑄水泥板輕隔間及天花板工程施作計劃書，有關各樓層之輕隔間及天花板平面配置圖經送監造單位及被告審核，均同意備查，且被告業於94年8 月18日裝修檢討研商會中請承商即依原設計合約圖說內容施作，並無辦理簡化變更。

（七）又依被告所提工程施工日報表，於94年11月17日止實際日曆天為582 天，則被告計算工期期限為95年2 月13日與工期統計紀錄表不符。

貳、被告則以：

一、系爭工程工期由420日曆天展延為623日曆天之原因？是否可歸責或不可歸責於原告？

（一）第一次展延30日曆天，即系爭工程工期由420 日曆天展延為450 日曆天之原因，係因93年1 月間營建所需之砂石、水泥等材料出現供貨短缺及價格上漲，原告主張備料不及，向被告申請展期，被告考量上開情形為全國性之事件，同意延展工期，故其展期責任均不可歸責於雙方。

（二）第二次展延81日曆天之主要原因，除因避免鄰損及維護鄰房安全，原告提出地下室退縮之變更設計申請，導致建築執造應辦理變更手續，致使工期必需展延。另因原告施工之缺失，包括未詳實勘察施工工作環境、工地現場管理不良、施工人力不足、施工機具缺失、材料送審遲延、施工品質不良、發生損鄰糾紛等情事，導致工程一再延誤，故其展延責任應歸責於原告。

（三）第三次展延51日曆天之原因，雖係因攤商建議一樓攤位增加排水溝、隔間牆窗戶加大及三、四、五樓裝修等因素，但原告施工缺失，造成工期一再延誤，始為其主要原因，故其展延責任應歸責於原告。

（四）第四次展延41日曆天之原因，雖然係因訴外人冠凌電氣工程股份有限公司新增空調設備造成施作介面重疊。惟上開施作介面重疊情事，係因原告施工進度一再落後，且又主張原設計三、四、五樓圖面過於複雜，不易施工，要求簡化及辦理變更設計所致，然系爭建物三、四、五樓之圖面係由丁○○建築師事務所設計，圖面係於本件公開招標前即已設計完成，當時原告尚未得標，被告自無可能事先徵詢原告之意見。衡情，原告參與投標前，如對上開設計有所意見，依政府採購法規定，原告應於等標期間提出疑義，惟原告並未提出任何疑義，並參與投標且得標，而簡化設計係由原告所自行設計，於94年8 月13日將簡化設計送交監造人丁○○建築師事務所及被告審核後辦理簡化變更，因此其展延責任應歸責於原告。

二、原告請求被告給付2,314,794 元逾期違約金部分，並無理由：

（一）合約第24條規定：「乙方（即原告）如不依照合約規定期限竣工，或逾期改善驗收缺失，應按逾期的日數及按結算總價千分之1 每日計算逾期罰款，賠償甲方（即被告）損失，該項罰款應由乙方在本件工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領之工程款中或自履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方追繳之，但逾期罰款之額度，以不超過工程結算總價五分之一為限。」

（二）原告逾期14天，有工程結算驗收證明書可稽，且上開逾期天數之計算，係丁○○建築師事務所履行監造職權，詳實核算本工程之工期，認定逾期係可歸責於原告，被告再依上開條文規定辦理扣款，本工程結算總價為165,342,417 元，其計算式為165,342,417 ×1÷1000×14天＝2,314,794 元。被告辦理扣款並無違誤，原告請求被告給付，並無理由。

三、原告於95年2月27日完工後，應依系爭工程合約第13條第1項第1、2款請求估驗計價或依同項第3 款驗收給付尾款時，有無同條第2 項甲方即被告得暫停辦理估驗規定之適用？原告有無依合約第13條第1項第3款之規定於被告96年8 月27日給付尾款5日前辦理該款應辦事項？原告請求遲延利息1,503,940元，有無理由？

（一）系爭工程合約第13條第2 項第5 款規定：「有下列情事之一者，乙方申請估驗計價時，甲方得暫停辦理估驗至停止原因消除為止。．．．乙方有違約事項且情節重大者。」又依合約第15條第1 項第4 款規定：「乙方辦理本工程事項，如有侵害第三人合法權益時，應由乙方負責處理並承擔一切法律責任。」

（二）原告施工時，發生損鄰事件，經台灣省土木技師公會95年12月7 日（95）省土技字第6705號「竹市關東市場綜合大樓新建建築工程23戶鄰房損壞修復鑑定報告（案號95－1271號）」之鑑定結果，認定原告應負鄰房建物損害之修復賠償責任。

（三）系爭工程損鄰事件發生後，原告並未依合約第15條第1 項第4 款規定履行應盡義務，積極與鄰房協調和解，違約情節重大，已構成合約第13條第2 項第5 款規定得暫停辦理估驗之要件，被告因此暫停辦理估驗。

（四）95年12月27日原告與大部分鄰房達成和解，只有鄰房劉瑞竹部分未達成和解，劉瑞竹聲請本院核發支付命令，原告除事先知會被告，嗣於96年6 月8 日以書面聲明異議，被告因此認定原告已屬積極與鄰房協調解決，暫停辦理估驗之原因已然消除，故而同意原告估驗計價之申請，並於96年8 月27日給付尾款。

（五）被告係依系爭工程合約第13條第2 項第5 款規定暫停辦理估驗，並無違誤，原告請求遲延利息1,503,940元，並無理由。

（六）原告於96年8 月16日提出保固切結書1 張及統一發票1 張，原告另於96年8 月21日辦理保固保證金之繳納手續，被告於96年8 月27日給付25,734,961元予原告，並無違誤。

四、原告請求給付投保費用230,000 元，並無理由：本件工期展延係可歸責於原告，原告請求被告給付94年3 月15日起至95年3月15日止之保險費，並無理由。

五、原告請求系爭工程合約工程分項明細表第2 頁第1 項：假設工程工期展延地下室構台、水平支撐使用續租及臨時水電設備等費用509,443元，請求權基礎為何？有何支出證據？

（一）原告主張係依據系爭工程合約第6 條第3 項約定及民法第176 條第1 項與同法第505 條第1 項之規定為請求，惟民法第505 條第1 項規定係以承攬契約存在為適用前提，而民法第176 條第1 項之無因管理規定則以無承攬契約之存在為適用前提，兩者顯不相容，原告合併主張，容無理由，原告自有說明之必要。

（二）原告主張其請求權基礎為系爭工程合約第6 條第3 項約定，惟查該條係合約總價及計算方式，其第3 項係約定：「本工程按照實做數量結算，即以合約中之工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給。其他如稅利、運雜費等相關項目另列一式列計者，應依結算總價與合約總價比例增減之。」並無片言隻語約定假設工程工期展延地下室構台、水平支撐使用續租及臨時水電設備等費用得向被告請求，足見原告主張依系爭工程合約第6 條第3 項約定為請求，顯無理由。又原告與被告間並未就「假設工程工期展延地下室構台、水平支撐使用續租及臨時水電設備等」成立承攬契約，原告主張依民法第505 條第1 項規定而為請求，亦無理由。

（三）按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第176 條第1 項固有明文。惟民法第176 條第1 項規定之適用，係以「不違反本人明示或可得推知之意思」為前提。縱認原告有支出假設工程工期展延地下室構台，水平支撐使用續租及臨時水電設備等費用（被告否認之），惟因上開支出依原告主張係因工期展延所致，而本件工期之所以展延係可歸責於原告，已如前述，自與「不違反本人明示或可得推知之意思」之要件，迥不相合，足見原告主張依民法第176 條第1 項規定而為請求，自無理由。

（四）原告所提出之附表一「關東市場龍順興業有限公司安全措施逾期計算表」、附表二「工程估驗請款單」、附件「統一發票」三者之關聯為何？統一發票之日期為94年5 月15日，與原告所主張工程展延間究竟有何關聯？原告均未加以說明，應請原告先為說明，俾利被告答辯。

六、原告依系爭工程合約第6條第3項請求依合約工程分項明細表第2頁第7項給付延長工期之管理費及利潤3,969,035 元，是否有理由？

（一）原告起訴就此部分係主張3,969,035 元，惟原告於98年3 月30日竟更改主張為4,021,489 元，應屬訴之變更，被告於茲聲明不同意。

（二）原告主張其請求權基礎為系爭工程合約第6 條第3 項約定，惟查系爭工程合約第6 條係合約總價及計算方式，其第3 款係約定：「本工程按照實做數量結算，即以合約中之工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給。其他如稅利、運雜費等相關項目另列一式列計者，應依結算總價與合約總價比例增減之。」並無片言隻語約定展延工期，被告應給付管理費及利潤，被告亦不同意原告計算方法及數額。

（三）原告所提之台灣高等法院台中分院93年度建上字第23號民事判決，雖認定承攬人於發生展延工期情事，如符合民法第227 條之2 第1 項所定「情事變更原則」之要件時，得依民法第491 條規定向定作人請求展延工期之管理費用。惟依其判決意旨，承攬人如引民法第491 條之規定請求，必需證明有民法第227 條之2第1 項所定「情事變更原則」存在，始足當之。本件原告並未主張本件有任何「情事變更原則」之情事，遽引民法第491 條規定請求被告應給付展延工期之管理費及利潤，亦無理由。

（四）又情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照）。查系爭工程合約於第10條第1 項就可能延展工期之原因，分別列明各種情形加以明文約定外，另於第12條第1 項就因變更設計增加工作量時之付款辦法、工程變更之程序及價款計算辦法為約定。足見對於變更工程設計、天災、意外或非可歸責於被告等情事，均已約明為延展工期之事由。則系爭工程進行中如因變更設計或非可歸責於被告之事由致需延展工期時，即不能謂為屬於原告於訂約時所不能預料之情事。且系爭工程之展期原因，除第一次展期30日曆天係不可歸責於雙方外，其餘之數次遲延原因均應歸責於原告，足見本件亦無適用情事變更原則之餘地。

（五）另本件工期展延係可歸責於原告，原告主張依誠信原則請求被告給付展延工期之管理費及利潤，並無理由。再者，原告主張依補充解釋契約原則及工程慣例作為本件之請求基礎，惟何謂補充解釋契約原則？工程慣例？原告並未詳加說明，自無可採。

七、原告可否請求被告負擔鄰損賠償及鑑定費用之三分之一？

（一）臺灣省土木技師公會95年12月7 日（95）省土技字第6705號「竹市關東市場綜合大樓新建建築工程23戶鄰房損壞修復鑑定報告（案號95－1271號）」之鑑定結果，認定原告應負鄰房建物損害之修復賠償責任。

（二）依據系爭工程合約第15條第1 項第4 款規定及鑑定報告，應由原告負責賠償，原告請求被告分擔，殊屬無稽。

（三）原告雖以原證十關東市場綜合大樓新建工程施工說明會之結論第4 點作為請求之依據，惟該結論係「施工期間地下室開挖，若鄰房有龜裂傾斜、沉陷等損壞經公正單位（如台灣省土木技師公會等）鑑定，責任歸屬為市場施工導致，則啟翔營造公司、丁○○建築師、新竹市政府等相關單位應負起修復或賠償責任。」此係指事件發生，無論承攬人、監造人及定作人均願對其負責，然並非指承攬人、監造人及定作人內部無需查明實際應負損害賠償責任之人，更非指三方各負擔三分之一，原告以上開結論作為請求之依據，亦屬無稽。

（四）另原告雖主張以原證十一原告96年5 月31日向被告陳情，被告未於限期內答覆視為接受作為請求權之基礎，惟查：

1.依系爭工程合約第16條第3 項約定：「乙方依本合約文件提送甲方之一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有約定外，均須送經甲方委託之建築師或工程顧問機構限期在十日內核轉，乙方依法令規定提送政府各主管機關之有關申請及報告事項，除另有約定外，均應先照會甲方，甲乙雙方應遵守甲方指派人員在其職權範圍內所作之決定，如有異議時，應於該項決定之日起三十日內以書面向對方以書面表示之，否則即視為默認，嗣後不得再提異議。」上開約定係指「甲方指派人員在其職權範圍內所作之決定」，原告如有異議時，應於該項決定之日起三十日內以書面向被告以書面表示之，否則即視為原告對被告指派人員在其職權範圍內所作之決定已為默認，不得再有異議，並非指被告對於原告所提出之請求，如未答覆，即視為默認其請求，原告顯然誤解上開約定之意義。

2.又系爭工程合約第27條第1 款及第2 款之規定，係指原告對於「本合約各項條款，以及其附件中各項規定有疑義」，向被告提請解釋及不服解釋提出異議之處理程序。本件原告所提原證十一係陳情書，並非係對系爭工程合約各項條款或其附件中各項規定有所疑義，而提請被告解釋或不服被告解釋提出異議，原告以上開約定作為本件請求權之基礎，容屬誤會。

3.再者，兩造針對系爭工程之相關事宜，經常開會，而且公文往來無以數計，被告在歷次公文中均曾針對原告不合理的請求予以反駁，原告知之甚明，原告之請求並無理由。且被告於96年6 月5 日以府建市字第0960056377號函復「查有關貴公司陳情本府儘速撥付工程款乙案，本府業已於96年6 月4 日府建市字第0960056196號函請貴公司依該函說明二、三辦理，請速依該程序辦理，俾利付款結案。」亦即被告已就其陳情事項予以答覆，原告之主張依法有據者，被告自當依法辦理，原告之主張於法無據者，被告自不能輕允，原告主張被告未予答覆，容屬誤會。

八、原告是否逾期完工14日曆天？

（一）系爭工程92年7 月28日開工，預定完工期日應為94年12月28日，系爭工程期間原為420 日曆天，經第1 次展延30日曆天、第2 次展延81日曆天、第3 次展延51日曆天、第4 次展延41日曆天，共203 日曆天，工程期間經前開4 次展延合計203 日後，原告應完工之日期為95年2 月13日，惟原告實際上完工日期則為95年2 月27日，故原告逾期完工14個日曆天。

（二）原告實際完工日期為95年2 月27日，已發生逾期情事，原告向被告陳情要求重新核算工期，請求展延預定完工期日，被告乃函請監造單位即丁○○建築師事務所進行檢討建議，丁○○建築師事務所於96年4 月4日以（96）炳字第02 84 號函答復兩造，建議如下：1.93年12月18日至94年1 月11日期間，系爭工程主要徑受台電地下化影響日數為17日曆天（不含星期六、日），故建議工程預定完工期日由94年12月28日展延至95年1 月20日。上開期間共有23日曆天，係包含丁○○建築師事務所所建議之17日外，另加上其中之星期六、日（即93年12月25 日 、26日，及94年1 月1 日、2 日、7 日、8 日，共6 日）。惟93年12月18日及19日，雖在上開期間內，但因係期間之始日且為星期六、日，故不計入展延日數。

2.依本件工程合約工期計算方式係不包含星期六、日及國定假日等，如新竹市政府同意依合約扣除星期

六、日及國定假日，則應增加工期16日，建議工程預定完工期日經加計前項情形後，由95年1 月20日展延至95年2 月13日。

3.有關一樓植栽景觀工程變更部分，雖建議可展期24日，惟同時說明因此部分工程之工期（24日）與前二項之工期（17日＋16日，共33日）具有施工重疊之關係，無需另外計算展期之期日，故建議預定完工期日仍為95年2 月13日。

（三）因前開爭議所能展延之合計日數應僅為33日，即應由203 日展延為236 日，工程期間亦應由420 日曆天展延為656 日曆天。本件工程係自92年7 月28日開工，工程預定完工期日經前開展延後應為95年2 月13日，而原告之實際完工日則為95年2 月27日，顯已逾期14日，至為明灼。

（四）又原告雖主張被告就「景觀工程」之變更設計圖說，遲至95年1 月2 日才同意核備，因此應自95年1 月3日起算工期，故原告於95年2 月27日完工，並未逾越「景觀工程」所定之35日之工期，故並無逾期完工14日曆天之情事云云。惟上開「景觀工程」之延誤施工，既係肇因於原告前述各階段工程一再延誤所導致，與上開「景觀工程變更設計圖說」之核備無關，原告主張自95年1 月3 日起算「35日之工期」，並無理由。再查，景觀工程變更係原告、被告、丁○○建築師事務所、冠凌電機公司及攤商代表，於94年10月28日及同年11月3 日召開協調會中所共同研商之會議結論，係由丁○○建築師事務所進行變更設計，同時由原告依結論施作變更設計之工程，且已進行多次協調所共同研商之結論，原告當知悉景觀工程之變更設計情形。而依系爭工程合約書第12條第2 項規定，如有變更設計作業進行時，並非均應停止施工。茲因本件變更設計作業之範圍僅局限於植栽種類及鋪面材料之更換，與水溝位置之部分位移，均不影響主要工程之進行，故無停止施工之必要。況原告於歷次協調會中均未曾表示上開變更會影響主要工程進行，更未曾提出停工之請求，而工程變更係協調會所研商之結論，原告自得於知悉變更設計結論後立即施工，益證上開變更確實不會影響主要工程之進行，且無停工之必要。再者，依工程契約書第8 條（一）、2 、甲（2）之規定，其停止期間僅屬不計入工作天而已，並非以展延工期之方式處理。

九、綜上，請求駁回原告之訴，如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。

參、本件兩造間不爭執之事項：

一、兩造就系爭工程合約內容不爭執。

二、兩造就被告委由訴外人丁○○建築師擔任規劃設計及現場監造。

三、兩造就系爭工程92年7月28日開工，原告實際上於95年2月27日完工，被告95年5月4日開始驗收，95年6 月22日驗收完成不爭執。

四、兩造就系爭工程已完成第1 至17期估驗計價，總額136,805,582元，被告均已給付原告等情不爭執。

五、兩造就被告另以原告逾期14天扣款違約金2,314,794 元，及支付鄰損鑑定費276,000 元後，於96年8 月27日給付原告無爭議部分之完工工程款25,734,961元等部分，不爭執。

六、兩造就原告延長保險期間自94年3 月15日至95年3 月15日，共支出保險費230,000 元不爭執。

七、兩造就原告支出鄰損修復賠償及鑑定費共1,024,740 元不爭執。

肆、本件爭點為：

一、系爭工程工期由420日曆天展延為623日曆天之原因？是否可歸責或不可歸責於原告？

二、原告於95年2月27日完工後，應依系爭工程合約第13條第1項第1、2款請求估驗計價或依同項第3 款驗收給付尾款時，有無同條第2項甲方即被告得暫停辦理估驗規定之適用？

三、原告有無依系爭工程合約第13條第1項第3款之規定於被告96年8月27日給付尾款5日前辦理該款應辦事項？

四、原告請求合約工程分項明細表第2頁第1項：假設工程工期展延地下室構台、水平支撐使用續租及臨時水電設備等費用509,443元，有無理由？

五、原告依系爭工程合約第6條第3項請求依合約工程分項明細表第2頁第7項給付延長工期之管理費及利潤3,969,035 元，是否有理由？

六、原告可否請求被告負擔鄰損賠償及鑑定費用之三分之一？

七、原告是否逾期完工14日曆天？

伍、得心證之理由：

一、經查兩造均不爭執系爭工程之工作天原為420 日曆天，經四次延展（第一次30日曆天；第二次81日曆天、第三次51日曆天、第四次41日曆天，共延展203 日曆天），故系爭工程期間為623 日曆天。復因系爭工程主要徑受台電地下化影響之日數為17日曆天，故系爭工程之期間增加為640 日曆天（420+203+17＝640） 。而就系爭工程中有關一樓植栽景觀工程（下稱景觀工程）變更致須展延工程期間部分，被告主張因與台電地下化工程時間有所重疊，僅能就台電地下化工程影響系爭工程之17日曆天加上被告同意扣除星期六、日及國定假日增加之16日（即33日曆天）予以展延，原告則認景觀工程之展延日數為24日曆天，與台電地下化工程重疊部分，不能扣除，是依兩造前揭所述，原告認系爭工程期限為680 日曆天（見原告98年6 月9 日所提民事辯論意旨（八）狀），被告則認為656 日曆天（見被告98年6 月26日所提民事答辯狀）。

二、次查兩造均不否認被告就系爭工程於95年2 月27日完工，原告認無逾期完工之情事，被告則認原告逾期14日。依原告所提被告94年11月17日製作之工程施工日報表（原證76），至該日（即94年11月17日）止，系爭工程實際經過582 日曆天，則依工期統計表計算（原證77），縱認被告計算之工程期限為正確，系爭工程工作期限656 日曆天，預計完工日應為95年3 月6 日，而非被告所指之95年2 月13日，則原告於95年2 月27日完工，未逾完工期限。

三、復查四次展延均非可歸責於原告之事由，理由如下﹕

（一）被告不否認第一次展延30日曆天係不可歸責於原告之事由（見被告97年6 月26日民事辯論意旨狀）。

（二）第二次展延81日曆天部分，被告主張為避免鄰損及維護鄰房安全，及原告提出地下室退縮之變更申請，致須辦理建築執照變更手續。另因原告施工之缺失，導致工程延誤，故此次延展係可歸責於原告之事由云云，惟為原告所否認。查第二次展延81日曆天，業經被告同意，有被告94年4 月20日府建市字第0940033862號函後所附「新竹市關東市場綜合大樓興建工程趕工協調會議錄」可稽（會議紀錄五、結論⑹﹕工期因變更因素展延，同意建築工程部分完工日期修正．．．。）至被告所提被證七第八次工程會報會議紀錄係要求承包商即原告應辦事項，須提前送交被告，或應於開工後10日內將工程材料送審，並列出清單。另第九次工程會報會議紀錄亦係要求就鄰損調查責任歸屬由原告承辦較為妥當，及請原告接洽自來水公司及台電公司。另93年6 月4 日第34次工地會報紀錄雖表明工程進度顯有落後，惟係請原告務必於93年10月完成鋼骨架構吊裝，93年12月成全部結構工程。至94年3 月17日趕工協調會紀錄於結論欄則明確表示係因系爭工程變更設計致進度落後及必須延長工期，請原告將延長工期及理由整理後送被告審議。另監造單位丁○○建築師事務所93年3 月24日之函文，原告雖有鋼筋材料遲未進場致停工狀態；93年10月28日就原告請款，說明未提出圖說前無法辦理估驗。93年12月15日、94年1 月10日監造單位函文雖表示材料送審嚴重落後、94年1 月28日施作結構體一樓版區有兩塊中空樓板嚴重破損，惟有部分事項距被告於94年4 月20日同意展延之時間相距甚遠，而其餘事項均係可以補正，原告若有被告所指稱之事項而未予補正，被告又何需請原告敘明理由提出展延工期之申請，且若原告所提展延理由並不存在，被告又何以會同意。且有關避免損及鄰房安全，地下室退縮等要求係建師所提議案，並經被告同意乙節，亦有92年6 月27日第十三次工地會報紀錄（原證39）、92年7 月11日第十五次工地會報紀錄（原證40）及監造單位函請原告依約申請展期之函文（原證42）附卷可憑。況證人即系爭工程監造單位丁○○於本院審理時證稱﹕「（被告訴訟代理人問﹕工程落後的現象為何沒有呈現在呈請展延工程的公文內？）這麼長的工期有工程落後的現象是正常現象，我們會在每個工程協調會提出如何趕工的協調，進度趕上之後就沒有問題，展延工程是依照合約的規定可以展延的部分才可展延，工程落後不必然會是展延的原因，必須工程落後同時具有展延的原因才可以展延，所以單純的工程落後未同時具有展延的原因就不會再呈請展延工程的公文內顯現出來。」、「（被告訴訟代理人問﹕監造的過程中有無實質上是因為原告施工延誤的因素，可是用其他理由來申請展延工期？）監造過程中曾經有因為材料原物料的短缺，導致施工延誤，此部分有報請市政府展延工程。沒有上開因為單純施工延誤，而以契約約定展延工期的理由來展延工期。」、「（被告訴訟代理人問﹕監造過程當中有無發生有施工延誤，並有同時存在契約約定展延工期的理由而申請核准展延工期？）有。」、「（被告訴訟代理人問﹕展延81天工期部分有無上開情形？）有。」、「（被告訴訟代理人問﹕展延51天工期部分有無上開情形？）有。」、「（被告訴訟代理人問﹕展延41天工期部分有無上開情形？）有。」、「（被告訴訟代理人問﹕為何在監造過程中未將工程落後的因素呈現在展延工期的公文上，而只剩下契約約定的展延理由？）有關進度部分每個星期都會開會，並做控管、紀錄，並限制各項工項的完成時間，所以每個禮拜的協調會都有紀錄，因此不需要在展延工期的公文上顯現出來。展延工期都依照契約的內容來執行就可以。」、「（原告訴訟代理人問﹕兩造間的承攬契約，關於工程進度落後是否契約內容容許的部分？）依契約內容只有約定工程落後百分之二十以上暫時不予計價。」、「（原告訴訟代理人問﹕本件有無發生過工程落後百分之二十以上的情形？）沒有。」、「（原告訴訟代理人問﹕本件申請展延工期時有無因為被告需要修正圖說而展延工期的情形？）因為市政府需求變更必須做一些圖說的變更而展延工期。」、「（原告訴訟代理人問﹕依照原告所提的施工計畫經被告核備後，按此施工計畫完工是否應為兩造合約所允許，不能夠認為有違約？）核備之後就相當於被告同意如此施工，但是各項的施工天數由原告自己決定控管，不能夠認為是契約的一部分，只要施工計畫的天數在總工期之內就可以自由調整。」（均見本院97年9月8 日言詞辯論筆錄），是原告若無契約中所述可展延工期之事由存在，即無由向被告申請展期，被告自亦不會准許。是原告縱有施工落後之情，監造單位所發函文亦僅係督促原告儘速趕工，且只須在工程期限內完成即可，是自難認第二次展延有何可歸責於原告之事由，是被告所辯，尚難採信。

（三）第三次展延51日曆天，被告主張係因原告施工有缺失，造成工期一再延誤，展延係可歸責於原告之事由云云，惟依被告於94年8 月25日府建市字第0940081445函後所附新竹市關東市場綜合大樓興建工程工期及三、四、五樓裝修檢討研商會結論（五），被告就此次展延51日予以同意，雖被告所提監造單位丁○○建築師事務所於94年6 月13日、94年7 月13日、97年7 月29日、94年8 月10日、94年8 月26日分別發函原告就送審文件未提資料、建材未送審等請原告儘速處理，惟依證人丁○○前述證詞，原告申請展期均係系爭工程合約中所訂之展期事項，並無單純施工延誤而申請展期，況原告若以施工延誤而申請展期，被告焉會予以同意，是系爭工程確有可展期之事由，亦經被告同意，且被告亦不否認第三次展期原因為攤商建議一樓攤位增加排水溝、隔間牆窗戶加大及三、四、五樓裝修等因素（見被告97年4 月22日所提民事答辯狀第6頁），此等均非原告提議或要求，是亦難認第三次展延係屬原告應負擔之事由。

（四）第四次展延41日曆天，被告主張因原告施工進度一再落後致訴外人冠淩電氣工程股份有限公司新增空調設備造成施作介面重疊，又主張原設計三、四、五圖面過於複雜，不易施工，要求減化及辦理變更設計所致等情，為原告所否認。觀之被告所提被證九之丁○○建築師事務所函，就94年9 月15日函文係就趕工進度內容，協調機電廠商配合，並表示若因機電廠商因素造成原告損失，該建築師事務所將依合約及實際狀況報請被告裁示，故是否有被告所述因原告施工落後造成機電廠商施作介面重疊之情，尚難認定。至其他函文並無原告認圖面設計繁複，施工不易，要求變更設計之內容，反之監造單位94年7 月13日之函文（原證46）說明四部分、94年11月23日函文（原證48），及被告94年7 月26日函（原證47），可證景觀工程之相關設計變更係被告依攤商需求所為之變更，並影響景觀工程之進度，是第四次展延亦非屬可歸責於原告之事由。

四、綜上，系爭工程之展延均為不可歸責於原告之事由所為展延。而原告依約於工程期限（95年3 月6 日）內即95年2 月27日完工，被告自不得以原告逾期14日曆天而自工程款中扣除違約金2,314,794元。

五、原告請求遲延利息部分，按「有其他乙方有違約事項且情節重大者，乙方申請估驗計價時，甲方得暫停辦理估驗至停止原因消除為止。」又「乙方辦理本工程事項，如有侵害第三人合法權益時，應由乙方負責處理並承擔一切法律責任．．．」，系爭工程合約第13條第2 項第5 款、第15條第1 項第4 款定有明文。經查系爭工程施作致鄰房建物龜裂損壞，應由原告負賠償之責，有鑑定報告（被證三）一份可稽，原告雖以於地下室開挖前鄰房即抗議有龜裂漏水之情（原證14），顯非因原告施作所生，且依被告於92年10月1 日工程施工日報表（原證34）亦表明非因系爭工程所致，另監造單位於96年2 月14日亦函稱鑑定報告僅提供破損現狀，未判定係系爭工程造成而認無被告所述之情形，然查尚未開挖地下室前擋土安全設施之排樁業已完成（見原證14說明一），而此安全排樁之擋水效果不佳（見鑑定報告），故未能以尚未開挖地下室即遽認原告之施工未造成鄰房損害。至被告之日程施工日報表亦僅為初步之認定，是否即能認原告無損害行為，尚非無疑。而鑑定報告不僅供破損情形，且就責任歸屬亦詳加敘述，並提出認定之理由，是自可採為原告應負責之依據。又原告認被告就系爭工程所在周圍附近之情形應可查明，卻未告知，此係可歸責於被告及監造單位之事由，惟原告為施工單位，於施工前自有查明現狀之義務，況開挖地下室本即須抽取地下水，對施工處所地下水水量情形亦應明瞭，自難諉由被告或監造單位為之，是可堪認定系爭工程於原告施作過程中有致鄰房受損之情形，則依系爭工程合約，原告即應負賠償之責。原告雖於95年2 月27日完工，惟就鄰房賠償事宜遲至95年12月27日始與大部分鄰房達成和解（有協議書可參，被證4），是可認原告有違約情事，且此損及鄰房安全之事項，應屬情節重大，則被告據此依系爭工程合約之約定停止估驗，尚非無據。又被告於原告與大部分鄰房之人達成和解後即96年1 月5 日以府建市字0950132784號函，就被告之請求請監造單位逐項說明，並數次與原告及監造單位就系爭工程各項目予以估計（原證12），並於96年4 月30日出具工程結算驗收證明書（被證2）。又依系爭工程合約第13條第1 項第3 款之規定，原告須繳納工程保固金、逾期罰款、保固切結書、各項明文件、完工照片，俟被告辦妥結案手續後，通知原告開立統一發票後，5 日付清。原告於96年8月16日出具保固切結書、統一發票，另於96年8 月21日提供工程保固金，此有新竹市政府保管物品業務單位留存聯可憑（被證14），故被告於96年8 月27日支付款項尚無遲延情事，原告請求被告給付因被告暫停估驗所生之遲延利息1,503,940 元，並無理由。

六、原告請求保險費部分，經查依系爭工程合約第19條第1 項，，原告有投保工程險之義務。另依同條第2 項前段「如因非可歸責於乙方之因素導致工期延長，或變更設計追加工程展延工期，得依合約原訂保費比例加保計價辦理。」系爭工程展延係非可歸責於原告之事由，已如上所述，而原告因系爭工程延展另支出加收之保險費230,000 元，有新光產物保險股份有限公司營造綜合險單據一紙（原證9） 足憑，從而，原告請求被告給付保險費，尚無不合，自應准許。

七、原告另依民法第176 條第1 項、第505 條請求假設工程工期展延地下室構台、水平支撐使用續租及臨時水電設備之費用乙節，按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，民法第172 條定有明文。又按「凡未列入投標單或本合約之項目或數量，其已於合約載明應由乙方施作或供應，或完成本工程所必作者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。」系爭工程合約6 第2 項亦有明文。經查依系爭工程合約所附工程分項明細表假設工程部分，並無地下室構台、水平支撐等設備之項目，則原告主張依系爭工程合約第6 條第3 項「照實作數量結算」，即無所據。又工程分項明細表假設工程部分雖有臨時水電設備及使用費項目，惟依原告所提逾期租金計算資料，有關延展工期支付租金之項目均屬構台部分，有計算資料可參（見原證14後附附表1） ，原告就延展工期中有關臨時水電設備使用費增加部分未據提出事證以供本院審酌，所為之主張自難採信，準此，原告依民法第505 條依契約關係請求給付，自難淮許。又有關地下室構台及水平支撐若係系爭工程施作所需，原告於簽約時即應將之詳載於附件內，並註明價格，惟系爭工程合約中有關假設工程部分並無此記載，已如上所述，且依原告所述，此為續租費用，顯見此部分費用之支出乃原告為履行系爭工程合約所應為之行為，且依系爭工程合約第6 條第2 項，亦應由原告負責。是原告既有此履約之義務，依前揭說明，即不得對被告主張無因管理而請求給付假設工程構台、水平支撐使用續租之費用509,443 元。

八、原告主張情變更而請求延長工期之管理費及利潤部分，按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。又按民法第227 條之2 所謂情事變更，非當時所得預料，而依其原有效之約定顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，最高法院95年度台上字第2143號、96年度台上字第2468號判決參照。經查系爭工程原工作期限420 日曆天，後展延為656 日曆天，原告雖主張就景觀工程應再展延24日曆天，然監造單位認與台電地下化工程重疊，應予扣除。另因配合訴外人冠凌電氣工程公司介面施工，而該公司之施工並未扣除星期六、日及國定假日，故只可增加16日曆天，有回覆表可證（原證33），是景觀工程既與台電地下化施工重疊，重疊期間即不應重覆計算，故系爭工程之工作期限應以656 日曆天為據。而展延之原因或為全國性之營建材料缺貨、價格上漲；或為維護鄰安全，建築師建議地下室退縮致變更設計；或為被告因攤商之要求、建議而變更設計；或為訴外人冠凌電氣工程股份有限公司介面施作重疊；或因台電地下化工程致無法施作等等，均為不可歸責於原告事由，已如上所述，而此等事由均非原告於投標及與被告簽訂系爭工程合約之始所得預見，亦非系爭工程合約第10條所得含蓋或第12條所訂事項而事先能預料者，且展延之時間長達236 日曆天，已逾原訂工期之一半，而原告於簽約之初所計算之管理費及利潤係依420 日曆天為評估之標準，展延之日數又逾原定日數之一半，若仍以原管理費及利潤計算，顯失公平，是原告以情事變更為由而請求增加原約定之管理費及利潤，尚非無據。又原告於95年2 月27日完工，工作期間為651 日曆天，則原告得請求被告給付展延工期期限內之管理費及利潤為4,038,974 元（計算式﹕7,34 3,590÷420 ×231 ＝4,038,974 ，小數點以下四捨五入），原告請求被告給付4,021,489 元，未逾得請求之範圍，自應全數准許。

九、原告另請求被告給付鄰損賠償及鑑定費之三分之一即341,580 元部分，無非是以92年10月1 日施工明會結論4 為依據，然該說明會係針對系爭工程周圍附近住戶所為之溝通協調會，此觀之參加人有住戶21人自明，且原告亦不否認此情形，故此結論係對住戶表明，若責任歸屬為系爭工程施工所致，被告、原告及監造單位願對住戶負責，旨在使住戶能得到完全之賠償。至內部責任分擔仍應回歸兩造契約之約定。而依系爭工程合約第15條第1 項第4 款之約定「乙方辦理本工程事項，如有侵害第三人合法權益時，應由乙方負責處理並承擔一切法律責任。．．．其有致第三人損害者，應由造成損害原因之一方負責賠償．．．。」而系爭工程致鄰房受損應由原告負責，已如上述，雖原告稱已函知被告卻未於30日表示異議，視為接受云云，惟被告已於96年6 月4 日函知原告儘速依被告所提事項辦理，以利付款結案（被證15），而被告所同意之相關費用中並無此項鄰損及鑑定費用負擔部分，是可認被告並無默示接受原告此部分之主張，故原告自不得請求被告負擔鄰損及鑑定費用之三分之一。

十、綜上，原告請求被告給付之金額在6,566,283 元範圍內及自自起訴狀繕本送達之翌日（被告於96年11月13日收受起訴狀繕本，有送達回證可稽）即96年11月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。

丙、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。

丁、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。

戊、據上論結，本件原告之訴為一部有理，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。