臺灣新竹地方法院98年度訴字第488號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第488號

原告

大眾商業銀行股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

甲○○

被告

乙○○

10樓

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國98年10月20日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按「債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀聲明異議」、「其有為反對陳述者，應通知聲明異議人」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」、「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債應受分配之金額應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情述，自聲明異議人受通知之日起算」，強制執行法第39條第1項、第40條之1第2項後段、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。經查：本院98年度司執助字第926號清償債務強制執行事件，原告聲請拍賣債務人丁○○（即簡孟麟即簡榮山）所有坐落新竹縣關西鄉○○段240-77、260-7、260-8地號土地，該等執行標的物於98年5月7日以新臺幣（以下同）1,111,000元拍定，本院執行處於98年6月10日製作分配表，定期於98年7月7日實行分配，其中原告次序2受分配執行費5,300元、次序7受分配借款168,953元、不足額5,091,171元；被告次序1受分配執行費7,200元、次序5受分配第1順位抵押權90萬元、不足額部分為0元，此有98年6月10日分配表可按。原告於分配期日前之98年6月30日遞狀對上開對分配表聲明異議，有民事聲明分配表異議狀足稽，本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，並轉知債務人及其餘債權人表示意見均未表同意後，本院執行處98年7 月15日通知原告應於收受通知10日內起訴，原告實際於98年7月23日提起本件訴訟，有起訴狀收狀戳章為憑（見本院卷第3頁），揆諸前揭說明，原告提起分配表異議之訴，已遵守法定之程序。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）鈞院98年度司執助字第926號清償債務強制執行事件，執行訴外人丁○○即簡孟麟即簡榮山所有坐落新竹縣關西鎮○○段240-77、260-8及260-7地號等3筆土地，並製作分配表在案，因訴外人丁○○將前開土地設定第一順位抵押權予被告，藉以實施抵押權，然被告與訴外人丁○○間有何契約關係，實無從認定本件抵押權所擔保之基礎法律關係為何，實有損害原告之債權，爰依強制執行法第41條提起分配表異議之訴。

（二）被告乙○○對於訴外人丁○○之債權90萬元不存在，其分配應為0元，理由如下：１被告乙○○稱其以現金方式交付款項給證人丁○○，金額共90萬元，非區區幾萬元，依一般通俗方式，其應以匯款或支票方式給付，故其以現金交付，實有違交易常規。２證人丁○○先後說詞不一：

⑴證人丁○○於98年9月10日言詞辯論時表示：「向被告借款係給地主周仕松之土地款」；又於98年10月6日表示：「向訴外人朱震瑜借款支付給地主周仕松」，是其給付地主周仕松之款項來源，說法不一。

⑵證人於98年9月10日言詞辯論期日證稱：「（這些錢你後來如何支付，付給何人？）原地主周仕松，我總共匯款70幾萬元給他…」、「（你如何交款給周仕松？）現金交給他」、「（你的帳戶都沒有在使用？）我都在錦山，關西郵局帳戶很少在使用，平常都沒有在用」。以上，其給付地主周仕松之款項，交付方式以匯款、現金都無法交待清楚，另經調關西郵局之「客戶歷史交易清單」，其往來頻繁，並非其表示之「關西郵局帳戶很少在使用，平常都沒有在用」。３綜上，按「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在」，最高法院92年度臺上字第557號判決意旨參照。換言之，款項交付之原因多端，單憑金錢交付之事實，不足以認定借貸關係。又借貸意思表示是否一致係由主張借款債權存在之人舉證之。抑且，依最高法院92年度臺上字第1482號判決意旨：「金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任」。被告其提出之「對帳單」雖有現金領款共90萬元，但對於訴外人丁○○之債權90萬元無法證明交付事實，故其債權不存在，蓋消費借貸契約係要物契約，以物之交付為生效要件，被告無金錢交付，故其無消費借貸契約之存在，其抵押權應失其附麗。

（三）縱然被告對於訴外人丁○○之債權90萬元存在，但其分配應為0元，理由如下：１被告所提出之債權證明非系爭抵押權所擔保之特定債權，從而本件第1順位抵押權無由成立：被告於98年9月10日提出之答辯狀稱：「…遂於95年9月1日在丁○○開立同額本票之同時借給20萬元整，並言明3個月內必須還款」、「訴外人丁○○於借款後來電稱：『在關西鎮有原住民保留地土地3筆，可提供擔保設定，能否再借錢給他？』」，其於⑴95年9月1日交付現金20萬元。⑵95年10月2日交付現金20萬元。⑶95年10月4日交付現金50萬元。其於95年10月5日設定一般抵押權90萬元，本件一般抵押權所擔保之債權，應為1筆90萬元，而非上述答辯狀所指之3筆借款。另抵押權設定契約書未約定其債權內容，故其設定抵押權非為「為專就現存特定之債務為擔保者」。２綜上，縱然債權存在，但非系爭抵押權所擔保範圍內，故不應有優先受償，又被告於98年6月11日以陳報狀陳報其債權額計算書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票等文件，其係於98年5月7日拍定後陳報，且未有執行名義，故應不予分配。

（四）為此聲明請求：１本院98年度司執助字第926號強制執行事件，98年6月10日分配表就被告所分配之債權額90萬元，應更正分配為0元。２訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

（一）被告與訴外人丁○○為朋友關係，95年8月間訴外人丁○○以「合夥投資」為由擬向被告借款100萬元，但被告隨即告之「要借那麼多錢必須要有不動產做擔保設定，否則沒有辦法借那麼多」，但被告基於朋友情誼，遂於95年9月1日在訴外人丁○○開立同額本票之同時借給20萬元，並言明3個月內必須還款。訴外人丁○○於借款後來電稱：「在關西鎮有原住民保留地土地3筆，可提供擔保設定，能否再借錢給他？」，被告評估後認為土地價值受原住民保留地移轉有所限制，因此無法借給100萬元，後來幾經協調同意借給90萬元，被告會同意上開借款一部分是為了已借出的20萬元多加一層保障。訴外人丁○○與被告約定於同年10月2日，由訴外人丁○○備妥設定相關文件（權狀正本、身分證明文件、印鑑證明、印鑑章），被告備妥身分證影本與便章，於關西鎮開業之地政士處同時交付資料予地政士辦理設定，當日被告再借予訴外人丁○○20萬元，並同時開立同額本票1紙。嗣於95年10月4日訴外人丁○○來桃園，稱「已辦妥第一順位抵押權設定」為由，並經被告求證代辦之地政士後，再借支50萬元，並同時開立同額本票1紙。被告自95 年9月1日起、10月2日、至同年10月4日止，分3次交付現金借給訴外人丁○○共計90萬元，原告不明究理，提出分配表異議之訴顯無理由，徒增浪費司法資源之口實。

（二）被告與訴外人丁○○相約於95年10月11日一同前往關西鎮地政士處，由訴外人丁○○取回權狀正本，被告取回他項權利證明書正本。由於先前分3次開立之本票，經雙方同意後改成面額90萬元之本票1紙，而原開立之3紙本票則同時撕毀。假設，被告有心製造假債權，訴外人丁○○尚有其他之不動產（本次同遭查封拍賣之標的）為何不辦理抵押權設定呢？如果原告有證據，請提出證明並負舉證之責，否則原告之訴為無理由。

（三）又訴外人丁○○母親於96年10月23日去世，因此於97年11月24日辦妥桃園縣桃園市○○段506地號及同段631建號繼承登記，持分均為6分之1，「假設」被告與訴外人丁○○有犯意之聯絡而製造假債權，為何不在訴外人丁○○於97年11月24日辦妥繼承登記後立即辦理第一順位設定呢？反而讓原告得以於97年12月29日以臺灣桃園地方法院97年12月26日桃院永97士益乙字第90280號函辦理查封登記在案？「再假設」如果被告與訴外人丁○○有犯意之聯絡而製造假債權，又為何系爭土地於95年10月2日辦妥第一順位抵押設定後並沒有強制執行拍賣上開抵押物？而任由被告於日後以清償債務強制行拍賣上開抵押物？由以上可以證明本案抵押權與債權均真實存在，並無造假。

（四）被告於借款前應注意者為：提供設定抵押的標的物是否尚有殘值？標的物所有權人是否同意辦理設定？債務人是否為本人？債務人有否償債能力？從事何種工作？是否有能力償還債務等等，至於訴外人丁○○於借款時說明之借款用途對被告而言僅供參考。舉例來說：有某甲向銀行申請信用貸款20萬元，當放款人員問某甲借款用途時，某甲答說要賣鹽酥雞，而銀行徵信人員不也僅評估借款人之信用條件、收入來源、能否提供保證人、負債比是否過高等等條件後而來決定是否貸放，然而，當款項撥給某甲後，某甲以賣鹽酥雞太辛苦為由而改賣紅豆餅，試問上開債權是否成立？答案是當然成立。因為銀行已經將錢交給某甲，因此假設某甲將借得之20萬元信用貸款拿去賭博而輸掉了，某甲也不能因此說我沒有欠銀行錢。本件被告確實將現金依債務人之要求分次交付訴外人丁○○收受，訴外人丁○○於庭訊時亦證實收受現金無誤，並經新竹縣竹北地政事務所辦妥抵押權設定，至於訴外人丁○○將借得之款項作何用途？與本件無涉。本件債權並不會因訴外人丁○○借款當時之說詞與借款後並不相同而不存在。至於訴外人丁○○將所借款項用來償還高利貸或者付清土地尾款？無論實情如何？或能否證明？均與本件無關。

（五）為此答辯聲明：１原告之訴駁回。２訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執之事實：

（一）本院98年度司執助字第926號清償債務強制執行事件之債務人即訴外人丁○○（即簡孟麟、簡榮山）分別於95年6月22日、95年6月22日、95年10月5日，向訴外人丙○○購買坐落新竹縣關西鄉○○段240-77、260-7、260-8地號等3筆土地（下稱240-77、260-7、260-8地號土地）。

（二）訴外人丁○○嗣於95年6月23日，將240-77、260-7地號等2筆土地設定100萬元之第一順位共同抵押權予訴外人朱震瑜，再於95年10月5日將該100萬元之第一順位共同抵押權塗銷。

（三）訴外人丁○○再於95年10月5日，將上述240-77、260-7、260-8地號等3筆土地設定90萬元之第一順位共同抵押權予被告。

四、本件原告主張訴外人丁○○所有240-77、260-7、260-8地號等3筆土地上設定第一順位共同抵押90萬元予被告，固據被告提出對帳單上有90萬元現金領取之紀錄，但無法證明交付款項予訴外人丁○○之事實，故其債權不存在，被告參與分配，實有損害原告之債權；又縱然被告對於訴外人丁○○之債權90萬元存在，然被告提出之抵押權設定契約書未約定其債權內容，故其設定之抵押權非係「專就現存特定之債務為擔保」，應屬無效；加以被告未執有執行名義，故不應於本院98年度司執助字第926號清償債務強制執行事件中參與分配。被告則辯稱系爭3筆土地上設定之90萬元第一順位共同抵押係訴外人丁○○向其借款90萬元之擔保，其與訴外人丁○○間確有90萬元之抵押債權存在等語置辯。則本件兩造爭執要旨厥為：㈠被告與系爭執行事件之債務人即訴外人丁○○間有無90萬元之借貸關係存在？㈡如借貸關係存在，240-77、260-7、260-8地號等3筆土地上設定予被告之90萬元第一順位共同抵押權是否「非專就現存特定債務為擔保者」而無效？㈢如系爭90萬元第一順位共同抵押權有效，原告主張被告無執行名義不得參與分配，有無理由？

五、本院之判斷：

（一）被告與訴外人丁○○間應有90萬元之借貸關係存在：１按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。復按，強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。查本件原告雖求為判決被告於系爭執行事件分配表中之應受分配額應予剔除，然其主張之事實，實為否認被告參與分配之債權存在，依上開說明，即應由被告就其與執行債務人即訴外人丁○○間債權債務法律關係存在乙節負舉證之責，待其完成舉證責任後，始由原告就被告參與分配債權不實之權利障礙事實負舉證責任，合先敘明。２查訴外人丁○○提供系爭3筆土地設定予被告之90萬元第一順位共同抵押所擔保之債權，被告辯稱係訴外人丁○○於95年9月1日、95年10月2日、95年10月4日分別向其借款20萬元、20萬元、50萬元之借款債權，並提出桃園信用合作社會稽分社對帳單2紙、訴外人丁○○95年10月11日簽發面額90萬元之本票1紙、及土地抵押權設定契約書1份為證（被證一至三）。證人即訴外人丁○○亦到院結證：我與被告是朋友，認識20幾年，我有提供關西鎮○○段240-77、260-8、260-7等3筆土地設定給被告，是因為要開發買錦山3筆地，我是原住民想在那邊養雞，買地錢不夠跟人家借錢，後來我跟被告借錢來還給別人；我用這3筆土地跟被告借錢，總共借了90萬元，我分3次跟被告借錢，時間是95年9月1日、10月2日各拿20萬元，10月4日拿50萬元；被告是交付現金，因為被告有時候會來山上找我，而且也要還錢給地主，還有整地、弄水溝的錢，原地主丙○○我總共匯款70幾萬元給他，還有整地怪手司機己○○，這個要回去對帳單，還有買一些櫻花樹園藝的好幾個人，要問己○○才知道等語（見本院98年9月10日言詞辯論筆錄）。查證人丁○○上開證詞核與被告提出兩造所不爭之桃園信用合作社會稽分社95年8月1日至10月31日之對帳單2紙載有：交易日「950901」、支出金額「200,000」；交易日「9 51002」、支出金額「200,000」；交易日「951004」、支出金額「500,000」相符。３經本院向新竹縣竹北地政事務所調取95年收件字第141340141341、234250號系爭3筆土地之登記資料，可證訴外人丁○○於系爭90萬元第一順位共同抵押權設定前，曾於95年6月16日就其中240-77、260-7等2筆土地設定100萬元共同抵押權予訴外人朱震瑜，經提示新竹縣竹北地政事務所函送資料詢問證人丁○○，其證述：「這就是我上次說先跟朱震瑜借錢，然後把借來的錢用來支付土地價款給丙○○，這個過程朱震瑜也在場」等語（見本院98年10月6日言詞辯論筆錄），核與其前次庭訊之初證述「我是原住民想在那邊養雞，買地錢不夠跟人家借錢，後來我跟被告借錢來還給別人」一致。且查，系爭3筆土地中240-77、260-7等2筆土地係於95年6月22日移轉登記為訴外人丁○○所有，並於95年6月23日設定共同抵押100萬元予訴外人朱震瑜，而270-8地號土地係於98年10月5日始登記為訴外人丁○○所有，並於同日將訴外人朱震瑜之100萬元共同抵押權塗銷，再就系爭3筆土地設定90萬元第一順位共同抵押權予被告之事實，有新竹縣竹北地政事務所檢送之登記申請書及其附件、暨網路申領《異動索引》足考，由該等設定及塗銷過程觀之，亦與證人丁○○證述情節相符，應屬可信。４原告雖質疑證人丁○○證述關於向被告借得之90萬元資金去向、及交款予地主周仕松之方式等節前後證述不一。然查，證人丁○○於98年9月10日初次做證之始即已證述「我是原住民想在那邊養雞，買地錢不夠跟人家（按應係指朱震瑜）借錢，後來我跟被告借錢來還給別人」等語，雖其當日稍後改證述係向被告借款支付土地價款予地主周仕松之部分核與事實不符，然此應係購地時間距今已有2年多，證人記憶力及表達能力或有未佳，對於先向訴外人朱震瑜借款支付土地價金再向被告借款轉還朱震瑜之經過情形已記憶不清有所混淆，惟其既於初次作證時即已提及曾向他人借款購地，再向被告借款轉還該他人之事實，應認其證詞可信。另就交款予地主周仕松之方式，證人丁○○雖於98年9月10日作證時有「匯款」與「交付現金」之不同證述，惟其既於同日本院再次確認詢問時明確證述係「交付現金」，即難以其一時口誤或郵局帳戶資料無該等資金往來紀錄，即遽認證人丁○○之證詞不實。５原告雖又質疑被告以現金交付予訴外人丁○○有違交易常規，故難證明被告已將90萬元借款交付之事實云云。惟按現金交付亦為交易方式之一；且查訴外人丁○○前開向訴外人朱震瑜借款，再向被告借款轉還朱震瑜等行為係發生於95年6月至10月期間，而原告係於97年底始向臺灣桃園地方法院聲請強制執行，而就系爭3筆土地囑託本院民事執行處強制執行，期間差距2年以上，被告與訴外人丁○○於2年前即虛偽設定不實抵押債權之可能性應該不高；佐以上開土地登記文件與被告、訴外人丁○○所述內容均屬相符，堪信被告主張與訴外人丁○○間有90萬元借貸關係存在，應屬可信。６綜上，應認被告就與訴外人丁○○間之借款債權債務存在乙節，已盡相當之舉證責任，而原告就被告參與分配債權不實之權利障礙事實未盡舉證責任，則其空言主張被告就分配表所載之債權及分配金額應予剔除云云，即屬無據。

（二）新竹縣關西鄉○○段240-77、260-7、260-8地號等3筆土地上設定予被告之90萬元第一順位共同抵押權，並無「非專就現存特定債務為擔保者」而無效情事：按一般抵押權為典型之擔保物權，具有成立上之從屬性，即一般抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，則一般抵押權亦不成立。查系爭90萬元借貸關係存在，且為特定現存債務，已據證人丁○○證述如前，且經被告提出對帳單、訴外人丁○○95年10月11日簽發面額90萬元之本票、土地抵押權設定契約書各1份為證（被證一至三）。參以90萬元借貸時間分別為95年9月1日、95年10月2日、95年10月4日，均在95年10月5日系爭90萬元第一順位共同抵押權設定日期之前，是原告指摘系爭90萬元共同抵押權係「非專就現存特定債務為擔保者」云云，亦非可採。

（三）原告主張被告無執行名義不得參與分配，並無理由：按強制執行法第34條第2項規定：「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配」。辦理強制執行事件應行注意事項第19項亦規定：「關於第34條部分：㈠他債權人參與分配者，以有執行名義或依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人為限。㈡無執行名義之普通債權人聲明參與分配者，執行法院應即駁回之」。強制執行法第34條立法理由略以：「賸餘主義及塗銷主義，係以除去拍賣標的物上一切優先受償權之負擔而為拍賣，以使買受人取得拍賣標的物完全之所有權」，可見，對執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，其債權於執行程序開始時，容未屆期，基於使買受人取得完全所有權之立法意旨，亦強制參與分配，換言之，此等未屆期擔保物權或優先受償權之債權人無可能於分配時取得執行名義，佐以強制執行法第34條第2項已明載有擔保物權或優先受償權之債權人僅需提供「權利證明文件」即可，足認原告主張被告無執行名義不得參與分配云云，亦無理由。

六、從而，原告訴請本院98年度司執助字第926號清償債務強制執行事件分配表中有關第5次序債權人即被告之第一順位抵押債權90萬元應予剔除，不准列入分配，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。