臺灣士林地方法院年度訴字第5 號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　100 年度訴字第5 號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

闕祖晧

選任辯護人

葉文政律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13927 號），本院判決如下：

主文

事實

一、闕祖晧明知Ｋ他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第三級毒品Ｋ他命之犯意，於民國99年9 月28日晚間11時17分13秒，由黃湘婷先以門號0000000000號行動電話，撥打闕祖晧門號0000000000號行動電話聯絡，黃湘婷旋於晚間11時25分4 秒，再度以電話通知闕祖晧，表示自己已抵達住處樓下，由闕祖晧開門令黃湘婷進入臺北市○○區○○街0 段000 號5 樓住處，以新臺幣（下同）400 元價格原價轉讓第三級毒品Ｋ他命1 包（約重0.8 公克，未達轉讓毒品加重其刑之數量標準）與黃湘婷施用（起訴書誤載為晚間9 時許在臺北市北投區東華街唭哩岸捷運站附近）。因警方已依法就闕祖晧、黃湘婷使用之上開行動電話門號進行監聽，發現前揭轉讓毒品犯行，經警於99年10月19日晚上7 時20分許，持本院核發之搜索票，前往上揭闕祖晧住處執行搜索，扣得闕祖晧所有、供犯罪所用之易利信牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）及與本案無關之Ｋ他命殘渣袋1 包，並將闕祖晧拘提到案，嗣其於偵查及審判中均自白轉讓第三級毒品犯行。

二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：

㈠查本件被告闕祖晧於警詢、檢察官偵查時及本院準備程序、審判程序中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。

㈡被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。查本件證人黃湘婷於警詢時之證詞，係屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定得例外作為證據情形存在，被告之辯護人又爭執證人前開證述認無證據能力，是本院認證人黃湘婷於警詢時之證詞無證據能力，並未採為本案判斷之依據。

㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度台上字第2397號判決意旨參照）。查證人黃湘婷於偵查中之證述，因其於偵查中同意具結而為證述，有該證人結文在卷可證，既經合法具結擔保所述實在，依現存證據亦查無顯不可信之情況，本院於100 年1 月24日審理期日復已傳喚證人到庭，給予被告及其辯護人充分行使反對詰問權之機會，依前開說明，其前揭偵訊時之證言自有完足之證據能力，依上說明，上開證人於檢察官偵查中具結後所為之證述，自有證據能力。

㈣通訊監察譯文部分：刑事訴訟法第165 條之1 第2 項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決參照）。本案經核對卷存本院99年度聲監字第509 號通訊監察書，認係踐行合法通訊監察程序無誤，且本件被告及辯護人並未聲請勘驗播聽監聽錄音帶，本院於審判期日調查證據，於提示通訊監察譯文供當事人辨認及告以要旨等程序，被告及辯護人均表示無意見，並於審判長訊問「尚有何證據調查時？」亦均據答稱「無。」有審判筆錄附卷可稽。是被告對於譯文內容之真正既不爭執，上開監聽譯文自有證據能力。

㈤另本件資以認定被告犯罪事實之其他供述及非供述證據（詳見後述），檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適當，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定、第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告闕祖晧於99年9 月28日晚間11時17分13秒、11時25分4秒，分別接獲證人黃湘婷電話聯絡詢問後，在被告位於臺北市○○區○○街0 段000 號5 樓住處，以原價400 元交付第三級毒品Ｋ他命1 包（約重0.8 公克）與黃湘婷施用，同時收取400 元之事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（參偵卷第23、104 頁、本院99年12月30日、100 年1 月10日準備程序筆錄、100 年1 月24日審判筆錄），並經證人黃湘婷於本院審理時結證明確（參本院100 年1 月24日審判筆錄），另有被告使用之門號0000000000號行動電話、黃湘婷使用之門號0000000000號行動電話於99年9 月28日之通訊監察譯文、本院99年度聲監字第509 號通訊監察書影本在卷可考（偵卷第41、80頁），並有被告所有、供聯絡交付毒品所用之易利信牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，準此，被告交付第三級毒品Ｋ他命1 包與黃湘婷施用，並收取400 元之行為，堪予認定。茲應審究者乃被告前開交付第三級毒品Ｋ他命之行為，係販賣毒品或僅為轉讓行為。

二、公訴人就被告上開犯行，雖求科以毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，惟所謂販賣者必以營利意圖為要件，而將毒品販入或予以賣出，始足當之，故應有低價買進，高價賣出之圖利行為始成立販賣罪，若僅為原價轉讓，抑或免費提供他人施用，則與該罪之構成要件有間（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。公訴人起訴被告販賣第三級毒品Ｋ他命，無非係以被告供稱以400 元價格販賣Ｋ他命與黃湘婷、證人黃湘婷之證詞、被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、本院通訊監察書影本、扣案之Ｋ他命殘渣袋1 個，為主要論據。惟查：

㈠訊據被告已堅詞否認有何意圖營利販賣Ｋ他命賺取價差之犯行；另質之被告就於前開時、地所交付黃湘婷1 包Ｋ他命之來源為何，其明確供稱：伊自己從99年4 、5 月間開始有在施用Ｋ他命，查獲當天早上買了5 包Ｋ他命，每包為400 元，是自己要施用的等語在卷，再參以被告於查獲後經警採尿送驗結果，呈現Ｋ他命陽性反應，足見其確有施用Ｋ他命行為，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年11月3 日濫用藥物檢驗報告（參本院99年度審訴字第929 號卷第12頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，可見被告所辯洵屬有據，其所持有之毒品Ｋ他命並非必然供作販賣用途。

㈡再查，經細繹卷附之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（詳偵卷第80頁），證人黃湘婷係於99年9 月28日晚間11時17分13秒，撥打電話詢問被告人在何處，黃湘婷進而詢問：「你身上有嗎？（指Ｋ他命）」，被告告以：「有」，黃湘婷遂稱：「我要拿」，被告則回以：「不然妳到我家樓下」等節，嗣黃湘婷於同日晚間11時25分4 秒，再度撥打電話，通知被告自己已抵達被告住處樓下，據此，並無從依證人黃湘婷與被告在上述電話中之交談內容確知或推敲被告有何販賣毒品之行為。

㈢又查，證人黃湘婷於檢察官偵訊時雖曾證述：「（妳與闕祖晧是合資Ｋ他命還是妳獨自向他購買？）是我自己向他購買」云云，然其同時亦證稱：伊在被告家裡拿Ｋ他命，拿1 件Ｋ他命，重0.8 公克，價格是400 至600 元等語（偵卷第108 頁），觀之證人上揭證詞，就取得毒品之緣由為何，前後證述並不一致，而證人所謂「購買」Ｋ他命之說法，亦有可能係依檢察官訊問時之設題而為回答並據以紀錄，然證人之真意為何？究竟為法律評價上之買賣或轉讓Ｋ他命？實有查明之必要。嗣證人黃湘婷經本院傳喚到庭，已具結擔保其證言之真實性，在負擔偽證重罪之處罰壓力下，自當據實陳述，應無設詞迴護被告，致己身負偽證重罪之必要，而經由被告辯護人及檢察官施以交互詰問，就當日交付毒品情節仔細詰問後，證人所證取得Ｋ他命之聯絡過程、時間、地點、數量及金額，具體明確，依其所證述：伊打電話與被告聯絡，被告表示其身上有Ｋ他命，伊才會過去被告住處，伊向被告拿1 包Ｋ他命，價錢是400 元，重量與伊向別人拿的大同小異，同樣的東西跟別人買比較貴，被告跟伊收的錢有比較少等情節，可見被告所辯屬實，其係以原價轉讓第三級毒品Ｋ他命1 包與黃湘婷（未達轉讓毒品加重其刑之數量標準），甚為明白。

㈣至於警方於被告住處雖查獲第三級毒品Ｋ他命殘渣袋1 個（參偵卷第31頁毒品初步鑑驗報告單），然因被告為施用毒品之人，有其前案紀錄表在卷供參，該物品為一般施用毒品者經常使用之物，亦為一般小量施用毒品者常見情形，非必專為販賣毒品所用之物，並非適為被告販賣毒品之證據。且警方前往搜索時，並未查扣大量之毒品或帳冊、磅秤等物品，若被告為販賣毒品之人，理應備有大量毒品，以隨時供應施用者購買毒品之需求，以免喪失客源，始符常情。綜上可知，被告縱然有交付Ｋ他命予證人黃湘婷之行為，然並非以營利為目的，此外，檢察官並未積極證明被告有何營利之意圖及行為，本院復查無其他積極證據足資認定被告有營取利益之意思，尚難遽予認定其有營利之意圖而科以販賣毒品Ｋ他命之刑責。綜上所述，本件事證明確，被告轉讓第三級毒品Ｋ他命之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。起訴書以被告係基於意圖營利之犯意而販賣Ｋ他命，認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，爰變更起訴法條為毒品危害防制條例第8 條第3 項。被告於轉讓前持有Ｋ他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另按毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白而言。又法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院99年度台上字第4874號、98年度台上字第448 號判決意旨參照）。經查，被告就轉讓第三級毒品Ｋ他命之行為，於偵查及審判中均曾為自白，已如前述，揆諸上開見解，應認被告於偵查、審判均自白上揭犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑條件，應依法減輕其刑。爰審酌被告未曾有犯罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，素行良好、犯罪之動機、目的、手段、轉讓Ｋ他命之次數僅有1 次、份量甚微、提供毒品予人施用，戕害他人身心健康、犯罪後尚知坦承轉讓犯行，態度良好，已知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，係電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供之晶片卡，作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院99年度台上字第2736號判決參照），且連同扣案之易利信廠牌行動電話1 支，均經被告供承為其所有，用於與證人黃湘婷聯繫轉讓毒品，如前所述，皆係供其為轉讓第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，均宣告沒收。又因該等物品均已扣案，不生全部或一部不能沒收情形，自無庸併為追徵其價額之諭知，附此敘明。至於扣案之Ｋ他命殘渣袋1 個，因無證據證明與被告所為本件轉讓毒品犯行有關，爰不宣告沒收及沒收銷燬，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李松德到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 黃潔茹