臺灣士林地方法院101年度審訴字第201號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　101年度審訴字第201號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

徐健祥

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1928號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據除均引用附件檢察官起訴書之記載外，另就證據部分補充：被告徐健祥於本院準備程序及審理時之自白（見本院卷第17頁背面及第19頁）。

二、核被告徐健祥所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。其轉讓前、後持有MDMA及愷他命之低度行為，均應為轉讓之高度行為所吸收，各不另論罪。又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，而依行政院民國98年11月20日修正公布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上；第3 款規定，轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，即應加重其刑至二分之一。經查，本件被告係於起訴書附表各編號所載時間，各轉讓MDMA及愷他命予友人謝祥延、沈孝誠及張雅婷乙情，業據被告自承在卷，而參以一般施用毒品之人，單日單次施用毒品之數量，應屬甚微，復查無證據足證被告轉讓MDMA予謝祥延已達淨重10公克以上、轉讓愷他命予沈孝誠及張雅婷之數量，各已達淨重20公克以上，自無從依前開規定，加重其刑。又被告如起訴書附表編號4 、5 所示之於100 年7 月19日轉讓愷他命之犯行，係將含有愷他命之香菸置於桌上之行為同時轉讓愷他命予沈孝誠及張雅婷等情（見士檢偵1928卷第18頁之證人張雅婷訊問筆錄），為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以一罪。被告所犯如起訴書附表所示之1 次轉讓第二級毒品及3 次轉讓第三級毒品犯行，時間不同，犯意各別，應予分論併罰。再被告就如起訴書附表編號1 至3 所示之1 次轉讓第二級毒品罪及2 次轉讓第三級毒品罪，均屬毒品危害防制條例第8 條之罪，且被告於偵查及審判中均已自白，各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告就如起訴書附表編號4 、5 所示之1 次轉讓第三級毒品愷他命予沈孝誠、張雅婷部分，因被告於偵查中否認該部分犯罪（見士檢偵1928卷第15頁），該犯行自難依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，併此敘明。另被告有如起訴書犯罪事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並就其所犯之如起訴書附表編號1 至3 所示之1 次轉讓第二級毒品犯行及2 次轉讓第三級毒品犯行，依法各先加後減，附此敘明。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、查獲第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之數量非微，並考量其犯罪所生危害，及其犯後於本院審理時均能坦承全數犯行之態度，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑及依定其應執行之刑，以資懲儆。

三、末按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第727 號判決意旨參照）。經查，本件扣案之桃紅色圓錐形藥錠43顆（經取樣1 顆鑑定用罄，驗餘淨重合計為11.88 公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬；另扣案之白色結晶粒2 包（驗餘淨重合計為77.1823 公克）及內含褐色菸草之白色菸捲40支（經取樣1 支鑑定用罄），經分別送交通部民用航空局航空醫務中心及行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，各檢出第三級毒品愷他命等情，有交通部民用航空局航空醫務中心100 年8 月22日航藥鑑字第1004295 號毒品鑑定書及行政院衛生署食品藥物管理局100 年8 月16日FDA 研字第1000050748號檢驗報告書各1 紙附卷可考（見第15575 號偵卷第82至83頁），屬違禁物，依照上揭說明，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官王啟旭到庭執行職務。

刑事第一庭法 官 莊明達

附錄本件論罪科刑依據法條全文毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。