臺灣士林地方法院102年度審訴字第95號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 102年度審訴字第95號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

黃有德

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵緝字第8 號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年7 月16日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以87年度少連偵字第306 號為不起訴處分確定；復於92年間又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，於93年7 月12日出所。另因竊盜案件，先後經本院以91年度易字第208 號判決處有期徒刑2 年10月，提起上訴後，由臺灣高等法院以92年度上易字第313 號判決上訴駁回確定；臺灣臺北地方法院以92年度易字第1209號判決處有期徒刑1 年2 月，提起上訴後，由臺灣高等法院以93年度上易字第133 號判決上訴駁回確定，且以95年度聲字第1342號裁定更定其刑為有期徒刑1 年8 月確定。又因施用第一、二級毒品及贓物案件，分別經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以93年度易字第54號判決處有期徒刑8 月確定、93年度簡字第2432號判決處有期徒刑5 月確定、臺灣臺東地方法院以93年度易字第205 號判決處有期徒刑6 月確定，並經臺灣臺東地方法院以96年度聲減字第303 號裁定各減刑為有期徒刑4月、3 月、2 月15日確定，且與上開有期徒刑1 年8 月部分合併定應執行刑為有期徒刑2 年3 月15日確定，而與前揭有期徒刑2 年10月接續執行後，甫於99年11月29日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100 年度訴字第1559號判決處期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年，提起上訴後，則由臺灣高等法院以100 年度上訴字第2520號判決上訴駁回確定。再因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100 年度易字第3191號判決處有期徒刑6 月確定。詎其猶未戒除毒癮，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放出所5 年內，再為施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定後，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年12月2 日下午9 時許，在其位於新北市○里區○○路0 段000 號7 樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前開施用第二級毒品甲基安非他命完畢後約10分鐘，以香菸沾黏海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於100 年12月2 日下午11時50分許，為警在臺北市中山區新生北路與錦州街口查獲，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告乙○○於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見甲○102 年度毒偵緝字第8 號偵卷第69至70頁、本院卷第33頁背面、第35頁背面）。又被告為警所採尿液，經送台灣尖端生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初驗後，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法複驗，結果確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司於100年12月19日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本各1 紙在卷可佐（見北檢101 年度毒偵字第506 號偵卷第10頁及第12頁）。綜上，堪認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪以認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540 號判決參照）。經查，本案被告乙○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，並於執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，業經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴及處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品。是核被告乙○○所為施用第一級毒品犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；所為施用第二級毒品犯行，係犯同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，時間不同，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品犯行，經送觀察、勒戒及法院判處罪刑確定後，仍未能杜絕毒品之誘惑，復為本件施用第一、二級毒品犯行，顯現其意志不堅，定力不足，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯罪後已知坦認犯行之態度，兼衡其為國中畢業之智識程度，入監服刑前以經營蛋糕店為業之生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

四、末查被告行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有變更。惟本件被告所為施用第一、二級毒品犯行，不論依新、舊法之規定，均應予以併合處罰之，因此本件並無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則適用裁判時之法律（即現行法），附此敘明。

五、被告供本件施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器，因未扣案，復據被告供稱業已丟棄（見本院卷第36頁），衡情應已滅失，為免將來執行困難，爰不就該工具為沒收之諭知；至本案查獲時一併扣得之第一級毒品海洛因5 包，被告於本院審理時堅詞否認為其所有之物，卷內亦無證據足茲證明該物為被告本件施用第一級毒品犯行所剩，足認應與本案無涉，故不予宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑依據法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。