臺灣士林地方法院104年度簡上字第38號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 104年度簡上字第38號

上訴人

即被告

劉文銓

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國103 年12月26日103 年度審簡字第1055號第一審刑事簡易判決（偵查案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度毒偵字第1030號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以99年度毒聲字第1589號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，而由該院以100 年度毒聲字第438 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄至101 年1 月16日執行完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101 年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定，猶不知悔改，復另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之103 年4 月1 日上午9 時許，在其友人曾瑋菁位於臺北市○○區○○路0 段00號6 樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。旋於同日上午10時40分許，為警持臺灣新北地方法院檢察署檢察官所核發之拘票前往上址住處將曾瑋菁拘提到案，並徵得在場之曾瑋菁、甲○○同意搜索，當場扣得第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘淨重合計1.1488公克）、甲○○所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用內含第二級毒品甲基安非他命殘渣之吸食器1 組、分裝勺4 支、玻璃球7 個及塑膠玻璃球3 個等物，並徵得在場之甲○○同意採集由其親自排放及封緘之尿液檢體，送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等情形，惟當事人於本院準備程序及審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程式屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○先後於警詢及偵查中均坦白承認（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第4334號偵查卷宗【下稱偵卷】第10至11、44至45頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件存卷可考（見偵卷第24至28頁），復有如事實欄一所示物品扣案可資佐證；而扣案之白色透明晶體4 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗之結果，取樣0.0002公克，檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，驗餘淨重合計1.1488公克乙節，此有交通部民用航空局航空醫務中心103 年4 月16日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙附卷可參（見偵卷第63頁），足見該扣案白色晶體確均屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品甲基安非他命無訛；又被告於查獲當日即103 年4 月1 日同意由警採集其親自排放及封緘之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗並以氣相層析質譜儀法複驗之結果，其甲基安非他命濃度達每毫升103160奈克（即ng/mL ），且安非他命濃度達每毫升8460奈克，均高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值（即甲基安非他命濃度≧每毫升500 奈克，且安非他命濃度≧每毫升100 奈克），呈安非他命類陽性反應乙節，此有該公司103 年4 月17日濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號：AF20893 ）、新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液代碼表（代碼：Q0000000）各1 紙在卷為憑（見偵卷第61至62頁），且酵素免疫分析法與氣相層析質譜儀法兩者之分析原理相異，尿液檢體同時引起二種檢測分析法均呈偽陽性之機率極低，為行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函所揭示，足見上開檢驗結果之正確性，應堪認定；復參以毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般人體施用第二級毒品甲基安非他命後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之70％，並經人體代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命成分，而檢測到甲基安非他命之期間可達96小時等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0000000000號、92年7 月23日管檢字第0000000000號、93年7 月22日管檢字第0000000000號函在卷可資參照，是被告確有於上揭時間施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛，足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及原判決撤銷改判之理由：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。經查，被告前因施用毒品案件而受如事實欄一所載刑事處遇程序，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，是被告於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再為本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，應依法追訴審理。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又其非法施用第二級毒品甲基安非他命前後非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其非法施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）再被告前於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第5729號判決判處有期徒刑2月確定，而於100 年3 月26日縮刑期滿執行完畢在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（三）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，扣案之玻璃球7 個，均係被告所有供其施用第二級毒品所用之物乙情，業經被告供明在卷（見偵卷第44頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收；至扣案之扣押物品目錄表編號11、12所示吸食器3 組，均非被告所有之物乙情，業經被告陳明在卷（見偵卷第44頁），復依卷內現存事證，尚無從認定與被告所涉上開犯行有何關聯，爰均不另為沒收之宣告，原審判決逕認扣案之扣押物品目錄表編號11、12所示吸食器3 組，均係被告所有供其施用第二級毒品所用之物，並漏未就扣案之玻璃球7 個宣告沒收，均有違誤，被告提起上訴雖未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明原審判決有何採證、認事用法、量刑不當或違法之事由，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品之行為，而受觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之處遇，猶未能徹底遠離毒害，再次施用第二級毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，對社會治安與他人安全亦潛藏有相當之危害，惟念及其於犯後坦承犯行，態度非惡，兼衡酌施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其品性素行、生活狀況、教育程度為國中肄業等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並審酌被告之職業、經濟能力等情狀，諭知易科罰金折算標準。

四、按毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附其上之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。經查，被告上開為警查獲所扣案之第二級毒品甲基安非他命4 包，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬；又扣案用以直接包裹上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋4 只、扣押物品目錄表編號3 所示之吸食器1 組、分裝勺4 支（經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗之結果，均檢出內含第二級毒品甲基安非他命成分之殘渣，此有該中心103 年4 月16日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙附卷可參，見偵卷第64頁），分別係被告用以包裹或施用毒品之物，因與上開毒品密切接觸，鑑定機關依現行鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，爰均併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。至上開供取樣化驗之第二級毒品甲基安非他命，業已驗畢用罄不復存在，無從諭知沒收銷燬。再扣案之玻璃球7 個及塑膠玻璃球3 個，均係被告所有供其施用第二級毒品所用之物乙節，業經被告供明在卷（見偵卷第44頁），又該物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，核非違禁物，自應均依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

五、末按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文；又對於簡易判決處刑不服而上訴者，準用上開規定，同法第 455條之1 第3 項復已明定。經查，被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，此有本院104 年6 月2 日審判筆錄、卷附送達證書、戶役政連結系統個人戶籍資料查詢結果及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等件在卷可憑（見本院卷第39至41、43至44頁），爰不待其陳述，逕為一造辯論判決，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3項、第371條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。