臺灣士林地方法院104年度審訴字第607號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　104年度審訴字第607號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

陳立唐

選任辯護人

李長彥 律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第9826號、104 年度毒偵字第1742號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（更名為臺灣新北地方法院）裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）99年7 月28日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以99年度毒偵字第2494號為不起訴處分確定。再因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度桃簡字第2140號判決處有期徒刑4 月，上訴後，經同院以100 年度簡上字第678 號判決上訴駁回確定，並於101年5 月8 日易科罰金執行完畢。復因施用第二級毒品案件，於104 年2 月24日經臺灣桃園地方法院以104 年度桃簡字第121 號判決處有期徒刑3 月確定（下稱甲案）；又因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度桃簡字第1050號判決處有期徒刑5 月，共2 罪，應執行有期徒刑9 月確定（下稱乙案），上開甲乙2 案，經臺灣桃園地方法院以105 年度聲字第398 號裁定合併定應執行有期徒刑11月確定，而其中甲案於104 年4 月14日即經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請甲乙2 案合併定執行刑前，業已易科罰金執行完畢（於本件犯行均構成累犯），詎其仍不知悔改，復為下列行為：

㈠其基於施用第二級毒品之犯意，於104 年8 月4 日某時許，在臺北市新店區某處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯繫工具，以帳號「缺糖衣褲咖啡找我」登入網際網路UThome北部人聊天室，並以此帳號名稱顯示於聊天室之方式，使他人知悉其有第二級毒品甲基安非他命可供購買，嗣警方見其帳號，旋以帳號「俊哥」佯裝買家與其聯繫，甲○○將其通訊軟體WeChat帳號（帳號為00000000，起訴書誤繕為0000000 ）告知佯裝成買家之警察後，便以該通訊軟體與警方聯絡，並留言「但台北要滿5000才送，我桃園」等訊息，意圖販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣警方聯繫其在臺北市○○區○○路0 段000 ○0 號前交易，並於104 年8 月5 日晚上8 時30分許，待其依約抵達前揭地址，自口袋取出毒品欲交易時，為警將其當場逮捕，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重4.00公克、驗餘淨重3.99公克）及其所有供上開販毒所用之行動電話1 支（含SIM 卡，門號0000000000號），其因而未能販賣得逞，警方並經同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。經查，被告係自行於網際網路UThome聊天室以帳號「缺糖衣褲咖啡找我」尋找毒品買家，警方僅係以引誘之方式使其暴露犯罪事證，乃機會提供型之誘捕行為，與犯意提供型之陷害教唆有別，是警方所取得與該犯行相關之證據自具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下援用各項傳聞證據，經本院於審判程序提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，且事實欄一㈠部分復有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104 年8 月25日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 紙（尿液檢體編號：103120）在卷可稽；事實欄一㈡部分則有喬裝買家之員警張津華之職務報告書、UThome北部聊天室網路聊天紀錄、通訊軟體WeChat帳號0000000 號聊天紀錄各1 份及行動電話門號0000000000與0000000000號間之通話譯文2 份附卷足憑，復有扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重4.00公克，驗餘淨重3.99公克）及行動電話1 支（含SIM 卡，門號0000000000號）可資佐證，堪認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，是核被告甲○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，又其施用前及販賣時分別持有第二級毒品之低度行為，應分別為施用及販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。再於事實欄一㈡部分，斯時被告自口袋中業已取出第二級毒品甲基安非他命欲交付佯裝成買家之員警，當屬著手於販賣第二級毒品甚明，惟警方並無購買毒品之真意，渠等尚無交付毒品及給付毒品價金結果發生之可能，是被告該犯行屬未遂犯（參最高法院85年第4 次刑庭會議決議意旨），故依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又被告甲乙二案雖經合併定應執行有期徒刑11月確定，且該合併之刑未全部執行完畢，惟其中甲案業於104 年4 月14日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，故被告仍係於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，除販賣第二級毒品未遂罪法定刑度無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（參最高法院104 年度第6 次刑事庭會議意旨）。再被告到案後，於偵審中始終坦承前開販毒犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就其販賣第二級毒品罪部分遞減輕其刑。另被告於警詢及本院準備程序時，供出毒品上游，並帶大同分局員警至某地查獲綽號「阿明」之成年男子ＯＯＯ等情，此有臺北市政府警察局大同分局105 年1 月30日北市警同分刑字第00000000000 號函存卷可考（見本院卷第44頁，因該案件仍於偵查中，基於偵查不公開原則，該毒品上游之真實姓名及查獲地點均不予公開），是上開二罪均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。綜上，被告有如上所述之刑罰加重及減輕事由，是其犯施用第二級毒品罪部分之刑，應先加後減之；犯販賣第二級毒品未遂罪部分之刑，應先加後遞減之。

三、爰審酌被告前因施用毒品，經送觀察、勒戒及法院判處罪刑後，復於本件施用第二級毒品，而其販賣第二級毒品未遂之行為，亦生毒品流竄於市面，毒害國人之身心健康之危險，所為甚屬可議，惟念其就本件犯行於偵審中均坦承不諱，稍見悔意，犯後態度尚可，且施用毒品亦僅係危害其自身之身心健康，又其販賣之第二級毒品甲基安非他命數量甚微（驗前淨重4.00公克），且該毒品因被告遭警方逮捕而未流通至市面，情節較一般販毒情況輕微，兼衡其專科肄業之智識程度、離婚，育有一名未成年子女待其扶養、於陶瓷工廠包裝貨物為業之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重3.99公克），業據被告供承為其所有供販賣第二級毒品所持有等語明確，且經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心檢驗，確檢出含有甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局104 年北市鑑毒字第438 號鑑定書在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬之。至扣案之行動電話1 支（含SIM 卡，門號0000000000號），確屬被告所有為販賣第二級毒品而用以與喬裝成買家之警方聯絡之工具，此業經被告於偵審中供述明確，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，在販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第4 項第6 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 林秀鳳