臺灣士林地方法院105年度易字第349號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第349號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

陳雲峯

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2523號），本院判決如下：

主文

事實

陳雲峯意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國105 年2 月1 日下午4 時許起，提供不知情之友人張家豪所承租之臺北市○○區○○○路0 段00號4 樓之28處所，作為賭博場所，供林秋月、陳瑜銣、郭玉環及李文吉等不特定賭客在上址賭博財物，賭法為4 名賭客以麻將為賭具輪流做莊，以每底新臺幣（下同）300 元，每臺50元之方式對賭，胡牌者可向放槍之輸家收取賭金，如賭客自摸則可向其餘3 名賭客收取賭金，陳雲峯則於每將之初向每名賭客各收取50元之款項，而以此方式牟利。嗣賭客玩至第2 將，陳雲峯已向賭客收取2 將之款項400 元後，為警於同日晚間9 時10分許，持本院核發之搜索票至上址查獲賭客林秋月、陳瑜銣、郭玉環及李文吉在該處賭博財物，並扣得不詳之人所有之麻將牌1 副、搬風骰1 顆、骰子3 顆、牌尺4 支、監視器鏡頭及銀幕各1 臺暨賭客所有之賭資4,000 元（前開賭客暨賭資部分，另由臺北市政府警察局大同分局依社會秩序維護法處理）。

案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署

理由

證據能力部分：

㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。次按與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，有最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠意旨可資參照，查：

⒈證人即本案到場執行搜索之員警林穎裕、許逸儒於檢察事務官詢問時所為之陳述（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第2325號卷〈下稱偵卷〉第89至92頁），未經檢察官證明其陳述具有何「特信性」及「必要性」，揆諸前開說明，認其等此部分陳述無證據能力。

⒉證人林穎裕、許逸儒於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟其於偵查中業經依法具結以擔保其係據實陳述（見偵卷第105 、109 、110頁），依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。被告陳雲峯以上開證人於偵查中之證述無證據能力（見本院105 年度易字第349 號卷〈下稱本院卷〉第20頁反面），然並未主張該陳述有何顯不可信之處，及提出證據證明，復無證據證明證人於偵查中經具結之陳述係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，依前開說明，認上開證人於偵查中經依法具結之陳述均有證據能力。且證人林穎裕、許逸儒於本院105 年12月20日審理時已經到庭以證人身分具結後作證，並經檢察官及被告為交互詰問（見本院卷第60頁反面至67頁反面、70至71頁），上開偵查中之證述自得為本案認定事實之證據。

㈡扣案記帳單1 張部分，經被告否認其證據能力，並辯稱：該記帳單是到派出所後，警察才拿給伊看，伊才知道有這個記帳單，不知該記帳單從何處而來等語（見本院卷第67頁反面），而否認該記帳單為案發處扣得，亦爭執為其所書寫，查：

⒈證人許逸儒、林穎裕均證稱前開記帳單係於搜索現場監視器螢幕旁所發現等語（見偵卷第105 頁、本院卷第62頁及反面、66頁），參以本案現場搜索之錄影光碟經本院勘驗其內容，固未見員警係於何處扣得上開記帳單，惟員警入內搜索時，原手上未持有任何物品，然至進入上址搜索後，於錄影光碟時間47秒時，員警已手持前開記帳單，有本院106 年1 月10日勘驗筆錄可查（見本院卷第91頁反面至92頁），可徵證人許逸儒、林穎裕前述記帳單係於案發地點搜索扣得，應非虛捏，佐以本件聲請搜索對象原為「姜葆鳳」而非被告，有本院105 年度聲搜字第101 號搜索票可佐（見本院卷第44頁），倘該記帳單係員警預先偽造以羅織設陷，其上理應有與「姜葆鳳」有關之文字，惟該紙所記載與人名相關之文字為「坤」、「峯」、「阿典」、「阿興友」、「阿峯」及「林泉」等，並無任何與「姜葆鳳」有關之字句，有該記帳單翻拍照片可查（見偵卷第51頁），足認該記帳單應非員警事先偽造。綜上，上開記帳單確為搜索現場所扣得，應堪認定。

⒉按文書證據即書證，依其證據目的之不同，而有不同之屬性。有屬供述證據，有屬物證，亦有供述證據及物證併具之情形。如以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實之情形相同者，即屬供述證據，應依人證程序檢驗；若以文書本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗之。因此，文書如不涉及內容之真實者，固與一般「物證」無異，只須合法取得即有證據能力，並得直接以文書本身之解讀，推論待證事實。倘係以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料者，即屬一般「供述證據」。從而，以帳冊內容記載之事項作為犯罪證據時，如為被告關於自身犯罪事實之記載，係屬被告於審判外之書面自白；倘係被告記載他人之犯罪經過；或由他人記載有關被告之犯罪行為，對他人或被告而言，該帳冊均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，須符合傳聞法則之例外，始具有證據能力，最高法院101 年度台上字第1219號判決意旨同此見解。扣案記帳單固載有「時間1.40」、「時間3.30」、「時間6 ：00」、「時間8 ：00」、「4 人」、「600 」、「750 」、「坤、峯」、「②②」、「③②」、「③①」、「開銷房租700 晚餐300醬油醋200 」等文字，有記帳單翻拍照片可查（見偵卷第51頁），證人許逸儒則證稱：依據伊查緝賭博經驗，「1.40」、「3.30」是時間，「600 」、「750 」則是抽頭金，「峯」字可能是被告代號，①跟③可能是「峯」或「坤」帶來的客人人數，「開銷房租700 、晚餐300 」伊研判是場所經營的成本，「峯」、「坤」字代表可能提供很多人輪流抽頭，查獲時現場也有姓名中有「坤」的人，但當時伊並沒想到「坤」跟本案有關係，查獲時除賭客外沒有留下其他人的年籍資料等語（見本院卷第62反面至63頁、64至65頁），檢察官亦同此論告（見本院卷第99頁），亦即檢察官係欲以該記帳單之內容即記帳單製作人所陳述之事實證明本案被告所涉犯罪事實，而屬一般之供述證據。惟姓名中有「峯」字之人並非罕見，是否可逕認記帳單上「峯」字代表被告，已有疑問，且賭客即證人李文吉於警詢證稱：一開始伊與其他賭客分別要繳50元給被告，之後也是一樣每將各繳50元給被告等語（見偵卷第30頁反面），起訴書亦據此認定被告係每將預先收取50元之抽頭金，則依此計算，每1 將4 名賭客合計應係收取200 元，然該記帳單上於每4 人各次時間記載之後所記錄之「600 」、「750 」似與4 名賭客1將收取總計200 元之金額不符，則此記帳單是否與本案有關，似非無疑，被告既否認該記帳單為其書寫，自不能以證人許逸儒前開臆測之詞認該記帳單即為被告所製作之文書。此外卷內復查無記帳單為被告所書寫之其他證據，是無從認該內容係被告自行記載抽頭金之收取情形，而屬被告於審判外之自白。再者，上開記帳單亦非屬於法官、檢察官、檢察事務官或司法警察前陳述所為紀錄，與刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之3傳聞法則例外之規定不符，又無從查悉該記帳單係由何人於何種情況下所製作，是亦難認屬於同法第159 條之4 第1 款、第2 款所稱公務員職務上或從事業務之人於業務上製作之紀錄文書，復無從認屬同條第3 款所稱其他可信之特別情況下所製作之文書，而與刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外規定亦俱不相符，難認有證據能力，自不得作為本案認定之證據。

㈢除上開被告以外之人分別於司法警察、檢察事務官調查中所為之陳述、於偵查中向檢察官所為之陳述及扣案記帳單以外，本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及被告於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第20頁反面、92至94頁反面），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159條之5 之規定，均有證據能力。

得心證之理由：

㈠訊據被告固不否認賭客林秋月、陳瑜銣、郭玉環及李文吉於上址賭博財物，及伊有向賭客收取錢財之事實，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：伊是「黑美人酒家」的業績幹部，上址是「黑美人酒家」的休息室，本來就放有麻將供員工無聊、等待時去玩的，那天伊要辦一桌尾牙宴請朋友，順便推銷茶葉，本來預定晚間7 點半開桌，但因酒家客滿，少爺帶伊去該處休息，伊於晚間5 點就在那邊，伊朋友陸續來到並待在該休息室，因該休息室有放麻將，伊朋友於晚間5 點臨時起意說無聊來打麻將，本案賭客中，陳瑜銣是伊前女友、郭玉環是伊認的乾姊、李文吉是伊舅舅介紹來跟伊買茶葉，之前有見過，林秋月則是郭玉環朋友，之前有碰過，其中郭玉環有拿100 元叫伊幫忙買菸，伊有找郭玉環5 元，陳瑜銣叫伊買咖啡，伊有找5 元或10元，李文吉拿100 元叫伊幫忙買長壽菸2 包，少10元還叫伊幫他出，伊沒有意圖營利，伊拿到的錢差不多都已花完，李文吉說他有給伊400 元，但如果每人每將要給伊50元，以1 將2 小時計算，給伊400 元等於要打16小時，不合邏輯云云。

㈡經查：

⒈上開臺北市○○區○○○路0 段00號4 樓之28之處所係張家豪承租，並供被告於案發當時使用，上址同樓層並有「黑美人酒家」於該處經營，林秋月、陳瑜銣、郭玉環及李吉則係經被告或被告親友之邀約，而於105 年2 月1 日至上址以麻將為賭具輪流做莊，以每底300 元，每臺50元之方式對賭，胡牌者可向放槍之輸家收取賭金，如賭客自摸則可向其餘3 名賭客收取賭金之方式賭博財物，嗣為警於同日晚間持本院核發之搜索票至該址執行搜索，當場查獲上開賭客，並扣得麻將牌1 副、搬風骰1 顆、骰子3 顆、牌尺4 支、監視器鏡頭及銀幕各1 臺、賭客所有之賭資4,000 元等情，為被告所不爭執（見本院卷第18頁反面、第20頁反面），核與證人李文吉於警詢、證人林秋月、陳瑜銣於警詢、偵查及證人郭玉環於警詢、偵查及本院、證人許逸儒、林穎裕於偵查及本院之證述相符（見偵卷第16頁反面至17頁反面、23頁反面至24頁反面、30頁反面至31頁、37頁反面至38頁、72至75、105 至107 頁、本院卷第57至58頁反面、60頁反面至67頁反面），復有本院105 年度聲搜字第101 號搜索票、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片12張、上址房屋租賃契約書、現場搜索之錄影光碟翻拍照片5 張在卷可查（見偵卷第44至47、49至53、56頁及反面、94至95頁、本院卷第13至15頁），並有上開扣案物可佐（前開賭資部分另由臺北市政府警察局大同分局依社會秩序維護法處理），堪信為真實。

⒉又證人陳瑜銣於警詢時證稱：被告沒有抽頭，但伊有給被告50元買飲料跟菸等語（見偵卷第17頁反面），證人郭玉環於警詢證稱：被告提供場所讓伊玩麻將，現場玩家每將要給被告50元買香菸及飲料等語（見偵卷第24頁），證人李文吉於警詢時證稱：一開始伊與其他賭客分別要繳50元合計200 元給被告，會拿來買香菸、飲料給大家，之後也是一樣每將各繳50元給被告等語（見偵卷第30頁反面），證人林秋月於偵查中亦證稱：沒有收抽頭金，因為也不知道要給誰，現場沒有莊家，伊只有放50元等語（見偵卷第70頁），而均提及其等曾繳付50元，其中證人郭玉環、李文吉並證稱被告係於每將之初，即向4 名賭客均收取50元合計200 元之款項。證人陳瑜銣嗣於偵查中雖改稱：伊拿50元給被告去7-11便利商店幫伊買咖啡，被告有找伊10元，伊不是跟其他人一起湊錢交給被告去購物云云，而為附和被告所辯拿50元幫忙買飲料並有找錢之詞，惟就委託被告買飲料並有找錢乙節，並未見證人陳瑜銣於警詢時有何說明，參以證人陳瑜銣與被告曾為男女朋友之關係，則證人陳瑜銣是否因此而為迴護被告之詞，非無可能。至證人郭玉環雖於偵查改稱伊沒有拿錢給被告等語（見偵卷第74頁），於本院則稱：伊好像沒有給被告50元，時間已久，伊忘記了，伊警詢時說每個玩家每將要給被告50元，應該是買飲料的錢，因為伊坐下來就有人拿飲料給伊喝，至被告說伊有拿100 元給他買菸的部分，伊也忘記了等語（見本院卷第58頁反面），除就被告所辯幫忙買菸、找錢不復記憶外，就其有無交付被告50元等情亦表示已遺忘，然50元之款項非鉅，證人郭玉環因歷時過久而遺忘，亦屬可能，且證人郭玉環於本院作證時，經多次提示上開警詢筆錄，亦未曾表示警詢有何不實、真意遭曲解或為脅迫利誘之情形，僅係稱伊太緊張，忘記講，時間太久忘記了云云（見本院卷第58頁反面），是本院認證人陳瑜銣、郭玉環、李文吉及林秋月前開分別於警詢、偵查時一致稱其等有交付50元予被告之詞及證人郭玉環、李文吉亦一致詳證於每將之初，各玩家都要給50元之情，應為可採。綜上，被告於上述賭客即證人陳瑜銣、郭玉環、李文吉及林秋月在前揭時間、地點以麻將賭博財物時，每將均向各賭客收取50元之款項，應堪認定，被告辯稱係為幫賭客買飲料、菸而收取不同金額並有找錢云云，並非可採。

⒊證人李文吉於警詢證稱：伊是下午4 時進入上址打麻將，因為其中1 名賭客年紀較大，警察來時剛打完1 將，打到南風時，已交付400 元予被告等語（見偵卷第30頁反面），佐以證人許逸儒證稱：搜索現場時被告有承認拿400 元，並說給是給大家買香菸跟飲料，已經花完了等語（見本院卷第63頁反面），被告雖否認有當場向員警承認已收取400 元一情，惟亦自承員警所稱之400 元，伊應已買東西花完，很多人拿錢給伊買東西，合計金額已經忘了等語（見本院卷第93頁），足認證人李文吉證稱被告當日已收取400 元、證人許逸儒證稱：被告現場有承認拿400 元等情，均非無稽。又以前揭證人李文吉、郭玉環所述每將各賭客應繳付50元之情，本件為警查獲之時，既已打完1 將，又打到南風，亦即已進入第2 將賭局，則4 名賭客2 將賭局總計即係已繳付400 元予被告，益徵證人李文吉、許逸儒所證被告已收取400 元乙節，應堪採信。被告雖辯稱如每人每將要給伊50元，以1 將2 小時計算，400 元要打16小時不合邏輯云云，顯係誤解證人李文吉所述之內容。

⒋按刑法第268 條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂意圖者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；所謂營利者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂意圖營利者，以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要，最高法院89年度台非字第49號判決意旨同此見解，查被告於賭客賭博時，確有提供香菸、飲料等物供賭客使用一情，固據證人陳瑜銣、郭玉環及李文吉證述在卷（見偵卷第17頁反面、24頁、30頁反面、73、本院卷第59頁反面至60頁），惟被告係於麻將賭局之初，即向各賭客收取50元，後如有再玩1 將，則再次向各賭客收取50元，業經本院認定如前，而未侷限僅收取1 次款項，而麻將賭局欲賭至多少將方至終了，本難以事先估計，而一般人飲用飲料或使用香菸，多不至於短時間使用完畢，且亦未必所有人均取用飲料或香菸，被告既於每將之初，不問各賭客有無飲用飲料或使用香菸之需要，而均收取50元，則所收取之款項應可合理預期將有剩餘，此情應為被告可得預見，已難認被告主觀上無藉此牟利之意圖，至證人陳瑜銣、林秋月稱上開50元並非抽頭金云云（見偵卷第17頁反面、75頁），惟此部分重點應在於被告有無藉此營利之意圖，不因證人陳瑜銣、林秋月就此款項有何不同稱呼而有影響。又被告辯稱前所收款項差不多已花完云云，惟本案經賭博至第2 將中途即遭查獲，其縱無累積獲利，亦係因警查獲而中斷後續賭局所致，尚不能以此反推被告收取款項時無營利之意圖，是被告此部分所辯，亦非可採。

⒌證人陳瑜銣雖於警詢證稱：伊是下午1 時30分開始在上址玩麻將，打了幾將伊不記得了云云（見偵卷第17頁）；於偵查中改稱：當天應該是晚上7 、8 點開始打牌云云（見偵卷第73頁），就此前後所述不一，然被告供稱：上址為「黑美人酒家」之休息室，證人陳瑜銣係伊前女友，也有在「黑美人酒家」上班，她當天已經在那邊上班，伊跟她說等等留下來，小費給她多一點等語（見本院卷第96頁反面），證人陳瑜銣既為「黑美人酒家」員工，則其縱於下午1 時30分許已在上址打麻將，是否即為被告所邀約，尚難認定，則其前開開始玩麻將之時點，尚難做為被告本案犯行始點認定之依據；證人郭玉環於警詢及本院均證稱：伊到了後剛好有1 個人走，伊朋友「月子」問伊要玩嗎？伊說好才下來玩，伊約於晚上8 時30分開始打麻將，玩到第4 把警察就來了等語（見偵卷第24頁、本院卷第58頁），是證人郭玉環係中途加入麻將賭局，就被告何時開始提供場所及收取款項應無從知悉，而證人林秋月於警詢則證稱其不知何時開始玩等語（見偵卷第38頁），從而證人陳瑜銣、郭玉環及林秋月所述均無從認定被告開始提供該場所及收取款項之時點，本院認應以前開證人李文吉所證下午4 時開始進入上址打麻將一情為被告開始提供賭博場所及聚眾賭博之時之認定，亦併此敘明。

⒍至被告辯稱其當日係欲邀約證人陳瑜銣、郭玉環、李文吉及林秋月吃尾牙，當日因「黑美人酒家」無座位而在上址等待，因無聊而臨時起意打麻將云云，然被告於偵查中供稱當日係晚上8 時開席云云（見偵卷第84頁），於本院又改稱係7 點半開席云云（見本院卷第18頁反面、95頁），前後供述不一，已難採信，又證人陳瑜銣、林秋月於偵查中及證人郭玉環於偵查、本院雖均證稱當日去上址是要吃飯、吃尾牙云云（見偵卷第73至75頁、本院卷第58頁），惟倘若上開賭客係等待尾牙玩麻將打發時間，理應表示尾牙開席時麻將賭局即結束，惟證人陳瑜銣於警詢證稱：當天有說打麻將打累了就結束等語（見偵卷第17頁），證人林秋月於警詢證稱：當天沒有說打麻將結束的時間等語（見偵卷第38頁），而對當日在上址打麻將係為等待尾牙開席無任何隻字片語，證人郭玉環更於警詢證稱：伊只有陪林秋月打完一將，伊就要離開等語（見偵卷第24頁），顯無任何受邀留下吃尾牙之情形，足徵其等嗣於偵查、本院所述當時要吃尾牙等詞僅係迴護被告之詞，已難憑採。又縱然當日上開證人係因等待尾牙開席無聊才以麻將賭博，然此仍無解於被告於每將之初均收取50元而有營利意圖之認定，從而被告上開所辯，自不能為被告有利之認定。

⒎又按刑法第268 條前段所稱供給賭博場所，僅需有提供賭博所需使用之空間即已構成，不以行為人為該處所有人為必要，查上開賭客即證人陳瑜銣、郭玉環、李文吉及林秋月均係因被告或被告親友之邀約而前往上址，被告雖非上址之所有權人或承租人，惟被告自承伊為「黑美人酒家」業績幹部，上址係「黑美人酒家」員工休息處，到場之友人說無聊打牌，伊說你們要打就打等語（見本院卷第99頁），證人郭玉環復證稱：伊警詢時說麻將是被告提供的，是因為伊覺得被告是那理的主人，桌上的東西都是他的，之前跟被告買茶葉有約在上址等語（見本院卷第59頁），是被告顯係基於「黑美人酒家」員工之身分有權使用該處所，而供給上址供賭客賭博無訛。次按刑法第268條後段所謂之聚眾，係指集合不特定之多數人，有隨時可以增加之情形而言，最高法院85年度台非字第249 號判決同此見解，查上開賭客中，證人林秋月係證人郭玉環邀約而前往，被告與證人林秋月僅有一面之緣，此為被告所不否認（見本院卷第97頁反面），佐以證人郭玉環證稱：當時剛好有一個人走，伊就下來玩等語（見本院卷第58頁），證人許逸儒證稱：當時伊在旁邊等候搜索約半小時，這段期間有人離開，但沒看到有人進去等語（見本院卷第64頁），被告亦自承當天除伊以外，還有「黑美人酒家」小姐、員工及伊朋友進出出上址，伊朋友有的是3 、4 點進來，有的是4 、5 點進來等語（見本院卷第95、96頁），是被告就本案賭客，並未限於熟識之人，縱係僅有一面之緣，甚至為不相識之人，僅需有人介紹，即可加入麻將賭局，賭博麻將之人非僅本案查獲之賭客4 人，該址亦有人進進出出，賭客亦係陸續到場，自屬不特定賭客可隨時增加狀態，被告所為自屬聚眾賭博無誤，亦堪認定。

⒏至被告辯稱本案員警係當日晚間8 時30分至40分入內搜索云云（見本院卷第95頁反面），惟本案入內搜索之時應為105 年2月1 日晚間9 時10分許，此於臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄記載明確，並經被告於其上簽名無訛（見偵卷第45頁），亦併此敘明。

⒐綜上所述，本案事證明確，被告意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，應堪認定，被告所辯洵屬卸責之詞，不足採信，應依法論科。

論罪科刑核被告所為，係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭場罪，及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告以一行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。爰審酌被告前曾因犯強制罪經臺灣臺北地方法院於104 年12月30日以104 年審簡字第2086號判決判處拘役30日，緩刑2 年確定，於本案犯行仍於緩刑期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，尚難謂其素行端正，其提供賭博場所及聚眾賭博，敗壞社會風氣，惟所獲犯罪所得僅400 元，並非甚鉅，然犯罪後並未坦承犯行，難認其犯罪後態度良好，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，其案發時以賣茶葉及酒店業績幹部為業、已離婚有1 女待其扶養之生活狀況等一切情狀（見本院卷第97頁反面），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

沒收：

㈠查刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條之2 ；另於105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，並依刑法施行法第10條之3 規定，均自被告行為後即105 年7 月1日起施行，立法者因認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件犯罪所得之沒收，自應適用裁判時之法律即105 年7 月1 日施行之相關規定，不生新舊法比較之問題；又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，除有修正後刑法第38條之1 第5 項所定業已實際合法發還被害人而不予宣告沒收或追徵者、修正後刑法第38條之2 第2 項之過苛調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外（即宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者而得不宣告或酌減），應適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所取得之犯罪所得及其變得之物或財產上利益及其孳息，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告犯本案圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪所取得之犯罪所得400 元，尚無修正後刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收該等犯罪所得，並因該等犯罪所得未經扣案，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依修正後刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。公訴人雖認本案被告犯罪所得應為1,050 元云云（見本院卷第99頁），惟其所憑扣案記帳單業經本院認定並無證據能力，而不得作為本案認定事實之證據，均如前述，自無從依其上記載之內容認定被告之犯罪所得，亦附此說明。

㈡至本案另於案發處所扣得麻將牌1 副、搬風骰1 顆、骰子3 顆、牌尺4 支、監視器鏡頭及銀幕各1 臺等物，或為供賭客為麻將賭博之用，或為躲緝警查緝或辨識賭客所用，堪認均為被告用以本案犯罪所用之物，惟被告否認上開扣案物為其所有（見本院卷第94頁反面），且依前開認定，該址原係被告友人張家豪承租用以提供「黑美人酒家」經營之用，則該處放置麻將牌等物供員工無聊休閒之用，亦非無可能，是觀諸卷內既無該等扣案物為被告所有，或由他人無正當理由提供或取得者之事證，自不另為沒收之宣告。另現場查扣之賭客所有之賭資4,000元部分，另由移送機關臺北市府警察局大同分局依社會秩序維護法規定處理，有刑事案件移送書在卷可參，是亦不另為沒收之宣告，均併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉建志到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 黎惠萍