臺灣士林地方法院105年度訴字第205號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第205號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

張郢軒

選任辯護人

葉慶人律師

選任辯護人

詹以勤律師

被告

王紀霖

選任辯護人

李柏杉律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第7409、7868、7869號），本院判決如下：

主文

事實

一、張郢軒、王紀霖二人因就讀同所國中，為上下屆同學關係而認識至今，甚為熟識，常有往來，且均有施用毒品之癮習，均明知MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸)及愷他命（Ketamine）、硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠）分別係毒品危害防制條例所列管之第二級及第三級毒品，均不得非法持有。詎張郢軒、王紀霖竟基於共同持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，由張郢軒於民國105 年5 月間某日，在其臺北市○○區○○街00號5樓賃屋處，經不詳姓名之他人所交付而取得之愷他命21包（含包裝袋，即附表編號1-2 所示之物），而置放於其上開賃屋處張郢軒所使用之房間內，且自該時起即無故與王紀霖持有之，且持有期間均有施用所持有之愷他命。而張郢軒亦另於105 年5 月間某日，在位於臺北市林森北路與錦州街附近之愛寶酒店內，向綽號「小黑」之成年男子購買而取得附表編號4 、5 所示第二級MDMA、第三級硝甲西泮後，亦攜回上開賃屋處置放，而亦自該時起與上開愷他命併同持有之。嗣經警於105 年6 月1 日下午6 時20分許，至上開賃屋處執行搜索時，因張郢軒尚在樓下，而王紀霖已在屋內，竟為躲避查緝，將上開持有愷他命之一部分由上開賃屋處5 樓張郢軒房間窗戶往下丟棄至一樓遮雨棚上，仍為警在前揭遮雨棚上扣得該愷他命，並在上開賃屋處屋內扣得王紀霖尚未及丟棄剩餘之愷他命（以上合計21包，驗前總淨重17716.68公克、純度約97% 、驗前總純質淨重17185.17公克及張郢軒所有上開MDMA共7 顆（驗餘淨重1.72公克）、一粒眠65顆（起訴書誤載為66顆，驗餘淨重11.52 公克）與其他如附表編號3 、6-17所示等物，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

一、證據能力之認定：本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），雖屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等情形，惟當事人及辯護人於本院審判期日中就該等證據之證據能力均表示同意有證據能力或不爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據與理由

㈠訊據被告張郢對於上揭事實均坦承不諱；被告王紀霖則除否認扣案之毒品為其所有之外，餘亦均坦承不諱，然矢口否認有何持有第二級、第三級毒品之犯行，並辯稱：案發時將毒品往外丟棄，係因與被告張郢軒認識十幾年，不想被告張郢軒因而遭到查獲，被告張郢軒持有之毒品，均與其無關云云。其辯護人亦辯以：被告王紀霖係基於與被告張郢軒為國中學長學弟情誼，且二人交情不錯，才於警察搜索時將被告張郢軒持有之毒品丟棄，與本案根本無涉等詞。

㈡經查：

⒈上揭事實（除被告王紀霖否認扣案之毒品為其所有之外），業據被告張郢軒迭自警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵7409卷第10-14 、137-142 頁，本院訴卷第121 頁）、，核與證人即同案共同被告王紀霖於警詢、偵查及本院訊問時之證述，證人即搜索時在場者夏嘉鴻、葉銘於警詢之證述等情節相符（見偵7409卷第23-27 、35-37 、40-43 、132-136 頁，偵7869卷第101-103 頁，本院訴卷第22-28 頁），復有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據及現場照片在卷（見偵7409卷第50-53 、86-97頁）可稽。而被告張郢軒、王紀霖均有施用毒品之癮習，亦有渠二人濫用藥物檢驗報告、委驗單（均呈愷他命陽性反應）及被告王紀霖之臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷（見偵7409卷第210 、212 、215 、217 頁，本院訴卷第111-117 頁）可考，並有扣案如附表所示之物可資佐證，且扣案之白色晶體21包、黃綠色藥綻7 顆、橙色綻劑65顆，亦分別檢出如附表編號1 、4-5 「鑑定結果」欄所示之愷他命、MDMA、硝甲西泮成分，有如附表「鑑定報告」欄所示之鑑定書等在卷（見偵7409卷第254 、256-257 、261-262 頁）可按。是被告張郢軒上開任意性之自白與事實相符，被告持有第二級、第三級毒品之犯行，洵堪認定。

⒉雖被告王紀霖與其辯護人仍以前詞置辯，惟查：

⑴被告王紀霖與被告張郢軒因就讀同所國中，為上下屆同學關係而認識至今，甚為熟識，常有往來，且均有施用毒品之癮習，案發時將愷他命由上開賃屋處5 樓被告張郢軒房間窗戶往下丟棄至一樓遮雨棚上，仍為警在前揭遮雨棚上扣得愷他命，並在上開賃屋處屋內扣得王紀霖尚未及丟棄剩餘之愷他命（以上合計21包，驗前總淨重17716.68公克、純度約97% 、驗前總純質淨重17185.17公克），及在被告張郢軒上開賃屋處所查獲如附表所示之物，除附表編號16手機為其所有之外，其他物品均係被告張郢軒所有等事實，有上開㈡之⒈所述之證據可佐，並業經本院認定如上，被告王紀霖對於上開事實之任意性自白與事實相符，堪可採信。

⑵查上開賃屋處原由被告張郢軒承租，嗣被告王紀霖搬入同住，而與被告張郢軒共同承租約一、二個月，迄案發時（即105 年6 月1 日）一、二月前被告王紀霖才搬走，我有在上開賃屋處施用愷他命，而在105 年5 月中旬取得扣案之愷他命時，置放在我房間，且有從中拿幾包出來施用等語，業經證人即本案共同被告張郢軒證述在卷（見偵7409卷第11頁，偵聲70卷第13頁，本院訴卷第30-31 頁）可參。又被告王紀霖於警詢時自承：「( 問：你所丟棄之毒品K 他命原本置於何處？原本包裝為何？) 放置於桌上。」、「( 問：承上，為何進入屋? 即直接到張郢軒房間？當時房間裡面還有誰？) 想要抽於。還有葉銘，他跟我一起進去。」、「( 問：經警方檢視屋內環境，屋內吸食K 菸的處所，在後方陽台，為何你想抽K 於，不是去陽台而是去他房間？) 因為張郢軒K 他命都會放在房間內。」等語（見偵7409卷第24頁背面），復於偵查中亦稱：「( 問：你剛剛的意思是你要拿他房間的K 他命去後面吃？) 因為他平常K 他命都是放在房間裡，如果我自己身上有，就不會進他房間。」等語（見偵7409卷第244 頁），再於本院訊問更坦言：「( 問：當天你進到租屋處是要做什麼？)要去張郢軒房間拿愷他命毒品吸食。」、「進到房間後，大概五、六秒就聽到警察進來房子的聲音，因為有大量毒品，我一時情急就往窗戶丟下去。」等語（見本院訴卷第24頁）。綜上證人張郢軒之證述與被告王紀霖之供述等情節，互核一致，可知被告王紀霖與被告張郢軒已有十多年之同窗情誼，二人亦曾同住於上開賃屋處，而被告王紀霖如欲施用愷他命，會至被告張郢軒房間取用愷他命施用，且案發當時被告王紀霖即是進入被告張郢軒房間取用本案扣案之愷他命施用等之事實，應可認定。是本案扣案之愷他命如非被告王紀霖與被告張郢軒共同持有，衡情愷他命價格不菲，取得亦非易，被告王紀霖何以能自行取之施用，應係被告王紀霖對於愷他命亦為其所持有，當屬無訛，足以認定。

⑶稽以，被告王紀霖於警員搜索之際，將愷他命往窗外丟棄之原因、動機？被告王紀霖於105 年6 月2 日警詢時坦稱：「( 問：為何要將毒品K 他命丟出窗外？) 害怕。」、「( 問：是否聽聞警方前往查緝《畏罪》而將毒品丟出窗外？) 是。」等語（見偵7409卷第24頁背面），同日移送至檢察官訊問時亦稱：「害怕」、「( 問：所以你進屋去看到那一大堆K 他命也知道事情很嚴重？) 對，但我進去大約10秒鐘，警察就衝進來了。」等語（見偵7869卷第102 頁，見偵7409卷第134 頁）。綜上，被告王紀霖丟棄愷他命之原因與動機，既為「害怕」、「畏罪」，且能在警察搜索10秒前即能不加思索，自行將愷他命丟棄，及當時房間內另有證人葉銘在場，竟唯獨是由被告王紀霖丟棄愷他命等情以觀，亦即置放於被告張郢軒房間內之愷他命，被告王紀霖既能任意自行取之施用，業如前述，又得單獨將之丟棄處分，益徵本案扣案之愷他命亦為被告王紀霖持有之事實，已甚明確，而堪認定。

⑷至於被告王紀霖及其辯護人均辯以，被告王紀霖係基於與被告張郢軒間之情誼，為其湮滅證據云云。衡情，被告王紀霖與被告張郢軒間，縱有同窗情誼，究非親屬關係，豈有甘冒擔負湮滅證據罪責之理，自與情理未合，復與本院依據上開證據所認定之事實相違，被告王紀霖及其辯護人所辯，顯係卸飾之詞，委不可採。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告張郢軒、王紀霖犯行，均堪認定。

三、論罪科刑

㈠按MDMA及愷他命、硝甲西泮分別係毒品危害防制條例所列管之第二級及第三級毒品。又愷他命亦屬藥事法所查禁之偽藥，如有寄藏行為，藥事法第83條第1 項有較重處罰規定，雖被告張郢軒辯稱扣案之愷他命21包為「呂俊淼」寄放云云，惟被告張郢軒既無法提出「呂俊淼」年籍、住址等，以供查證，且被告張郢軒就持有愷他命來源乙節，前後有「K 他命21包的部分是人家欠王紀霖賭債，暫時先押著的。」、「小廖所寄放」、「呂俊淼寄放」等不一之供述，自難遽信，所辯不可採，自難認扣案之21包愷他命確為「呂俊淼」所寄放，依有利被告等之認定，僅可認係不詳姓名之他人所交付。故核被告張郢軒、王紀霖所為，均係違反同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。起訴書就被告等持有第二級及第三級毒品之行為，業已記載，自認已提起公訴，雖於所犯法條欄漏未論列，本院自仍得加以審理。再被告張郢軒、王紀霖於查獲時經採尿送驗，均僅檢出愷他命陽性反應（並無檢出MDMA，無證據證明被告張郢軒施用MDMA），有上開被告濫用藥物檢驗報告、委驗單在卷可佐，是被告張郢軒持有MDMA僅論以持有第二級毒品罪，又按毒品危害防制條例第2 條第2 項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為4 級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算，臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第19號亦同上意旨，被告張郢軒於原繼續持有第三級毒品愷他命期間，再以同一持有行為接續持有第三級毒品硝甲西泮，應合併計算毒品之數量，應只成立持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，而被告又以一個持有行為，同時持有第二級毒品MDMA及純質淨重20公克以上之第三級毒品行為，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。再被告張郢軒、王紀霖就持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，因其等有如上所述共同持有之事實，應認具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈡累犯：被告王紀霖前於99年間因違反毒品危害防制條例案件及犯傷害致死案件，均經法院判處有期徒刑確定，且入監執行，執畢日期為101 年5 月6 日，嗣於100 年10月28日因假釋出監，假釋期間未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢爰審酌被告張郢軒、王紀霖明知愷他命係足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，竟仍大量持有高達近18公斤之愷他命，及被告張郢軒另持有MDMA、一粒眠等毒品，行為均難認允當，被告張郢軒持有愷他命置放於住處並與王紀霖間共同持有毒品之情節，兼衡被告張郢軒自陳高中畢業，未婚，之前做美髮，後來做酒店幹部及酒保，月收入約3 、4 萬元，家裡經濟狀況不好；被告王紀霖自陳高中肄業，已婚，一個小孩2 歲多，之前從事滅火器工作，家裡開滅火器，月收入約4 、5 萬元之智識程度及家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收

㈠被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依修正刑法第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3 第2 項增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項，至於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定，先予敘明。

㈡按愷他命、硝甲西泮為第三級毒品，非屬毒品危害防制條第18條第1 項前段規定應沒收銷燬之查獲第一、二級毒品，而同條項中段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷燬之規定，乃屬行政罰之性質，非刑罰之從刑，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，而非由法院諭知「沒收銷燬」。被告本案持有純質淨重20公克以上第三級毒品之行為，既已構成刑事犯罪，該第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款（即修正後刑法第38條第1 項）之規定，宣告沒收（最高法院99年度台上字第338 號判決、95年度台上字第911 號判決參照）。查扣案如附表編號1 及編號3 金屬卡片上所示之第三級毒品愷他命，係屬被告張郢軒、王紀霖所共同持有之違禁物，依修正後刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

㈢扣案如附表編號2 所示用於包裝上開愷他命之包裝袋21個，為被告張郢軒、王紀霖用於包裝上開愷他命，具有防止毒品裸露、逸出及便於保存、攜帶之功能，又編號3 沾有第三級毒品愷他命殘渣之金屬卡片1 張，亦為渠二人盛載毒品之器具，均可與所裝盛之毒品析離，均供本案持有第三級毒品犯罪所用之物且為被告張郢軒所有，業據其於本院審理中供承明確，應依修正後刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收，而上開包裝袋、金屬卡片，均業經扣案，已置於司法機關實力支配之下，法律上及事實上並無不能或不宜執行沒收之情形，故毋庸再為追徵之諭知。

㈣扣案如附表編號5 所示之第三級毒品一粒眠65顆，屬被告張郢軒所持有之違禁物，此業經被告張郢軒於本院審理時供陳明確，不問屬於被告與否，應依修正後刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至扣案被告張郢軒所有如附表編號4 所示之第二級毒品MDMA，則依毒品危害防制條例第18條第1 項規定沒收銷燬。

㈤毒品已採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收。另扣案如附表編號所示6-17等物，卷內均無相關事證足資證明與被告所涉本案犯行有關，亦均不予宣告沒收，另由檢察官依法處理，均附此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告張郢軒（綽號五寶）、被告王紀霖（綽號小胖）均明知MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例所明訂之第二級、第三級毒品，竟基於共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，自103 年年底起，接續以MDMA每顆新臺幣（下同）600 元、愷他命每150 公克6 萬8,000 元至7 萬元之價格，在臺北市大安區師大夜市附近之巷子裡或A1（年籍詳卷）住處樓下，販賣第二級、第三級毒品予A1，若被告張郢軒無法親自交貨，則改由被告王紀霖出面交貨，最後一次係於104 年2 月8 日下午7 時37分許，在A1位於臺北市內湖區住處樓下，由張郢軒以7 萬5,000 元之價格將第三級毒品愷他命4 包（淨重192.96公克）及第二級毒品MDMA共4 顆販賣予A1。因認被告張郢軒、王紀霖均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌等詞。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。另對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第6303、6128號判決可資參照）。

三、公訴人認被告張郢軒、王紀霖涉有販賣第二級、第三級毒品罪，係以被告張郢軒、王紀霖之供述、證人A1之證述、通訊監察書、手機門號之通聯紀錄、證人A1提出手機徵信上有被告張郢軒之照片、證人A1住處樓下監視器翻拍照片、被告張郢軒向中國信託銀行申設帳戶之交易明細、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據及現場照片、濫用藥物檢驗報告、委驗單、上開扣案物品及其毒品鑑定書等為其主要論據。訊據被告張郢軒、王紀霖均堅詞否認有何販賣第二級、第三級毒品之犯行。被告張郢軒辯稱：證人A1因參與我經營「球版」而有接觸，見面亦均為「球版」之事，絕與販賣毒品無關等語。其辯護人亦辯以：證人A1就毒品交易時、地與金額等為販賣毒品之核心事實，前後證述不一，其他證據亦均無法證明有販賣毒品之事實等詞。被告王紀霖辯稱：我與證人A1並不相識，且有正常之工作，並無販賣愷他命之必要等語。其辯護人亦辯以：被告王紀霖綽號並非「小胖」，也未曾使用0000000000之手機門號，而本案僅有證人A1單一之指證，且就「小胖」身高特徵之描述，亦前後不一，顯係出於為獲邀寬典而胡亂指攀，另亦可比對0000000000手機門號通話者之聲音，即可證明被告王紀霖絕無販毒之犯行等詞。

四、經查：

㈠證人A1就本案被告販賣毒品之時間、次數，證述前後齟齬，顯存有瑕疵。

⒈證人A1於104 年2 月9 日警詢時證稱：「我跟他（指被告）購買毒品已經快一年了。」云云（見偵7409卷第59頁背面），復於104 年3 月17日檢察官訊問時證述：「第一次103 年底。」云云（見偵7409卷第64頁）。綜上，依證人A1證述與被告交易毒品之時間，如以104 年2 月9 日警詢時證稱「快一年了」推算應為「103 年初」，但證人A1再於檢察官訊問時則證述「103 年底」，前後二次證述僅隔一個月餘，竟有如此年初、年底之重大差異，已生疑竇。

⒉證人A1於104 年3 月17日警詢時證稱：「( 問：你向綽號「伍寶」的男生購買過幾次毒品？) 大約跟他買過4 、5 次。」云云（見偵7409卷第64頁），復於105 年6 月2 日檢察官訊問時證述：「( 問：向五寶買過幾次？) 4 次左右。」、「小胖的次數另外算」、「( 問：那和小胖是交易過幾次？) 2 次。」云云（見偵7409卷第122-123 頁）。惟據證人A1上開證述向「五寶」購買毒品之次數中，何者係「五寶」與「小胖」共同販賣，又另證述向「小胖」購買二次毒品，究係「小胖」單獨之販賣行為，或係與「五寶」共同販賣，其證述均不明確，且公訴人於起訴書中亦無法認定被告等共同販毒之次數，再證人A1就購買毒品次數，除其指證外，全無任何具體資料可參，任憑證人A1之指證，自難認定，亦存極大之虛偽不實之危險。

⒊是證人A1上開證述被告不利部分，揆諸首揭判決意旨，因證人A1已身已涉有販賣毒品案件，為證人A1於本院審理時自承在卷，如供出其施用毒品來源，其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，應有其他補強證據，得據以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性，始得為認定犯罪事實之依據。

㈡本案雖就被告張郢軒承認為其使用之門號0000000000及為被告二人否認為其使用之門號0000000000之行動電話進行通訊監察，惟監察之時間係自105 年4 月8 日起，已在證人A1證述最後一次購買毒品之時間為104 年2 月8 日以後，有本院核發之通訊監察書在卷（見偵7409卷第54-57 頁）可稽，且檢察官亦未提出通訊所得之任何通話內容以為本案犯行之佐證。至上開電話之通聯紀錄所示之通話時間，亦均在104 年2 月8 日以後（即查詢時間係起自105 年2 月11日以後），有上開電話之通聯紀錄在卷（見他1461卷第48-49 頁背面、71頁）可查，足認與本案亦無關連。

㈢另檢察官所舉證人A1手機徵信上有被告張郢軒之照片，至多僅證明證人A1與被告張郢軒相識，再證人A1提出其住處監視器翻拍之照片，其上監視器所顯示之時間為104 年2 月14日，有該監視器翻拍之照片在卷（見偵7409卷第69頁）可佐，而被告張郢軒在中國信託銀行申設帳戶之交易明細，檢察官亦未舉出與本案有何關連，自亦均無法為佐證證人A1證述被告有於104 年2 月8 日以前有販賣毒品之行為。

㈣再按販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積極證據而為嚴格之證明。扣案之MDMA及愷他命雖於被告持有狀態下所查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意。雖查獲如附表編號1 、5 所示之愷他命21包（驗前總淨重17716.68公克）、MDMA7 顆（驗餘淨重1.72公克），就持有愷他命之數量雖較一般正常吸食人所持有之數量為多，此或有合理之懷疑可認被告持有之第三級毒品愷他命並非供其個人單純施用或另有目的，惟仍須有其他佐證，諸如被告有在尋找買主之監聽錄音或證人之檢舉，以證明被告確有販賣之意圖，尚難徒以被告持有毒品之數量較為龐大，率爾推認被告有販賣之意圖。然檢察官認被告張郢軒、王紀霖涉有販賣第二級、第三級毒品之犯行，除證人A1之證述前後齟齬，顯存有瑕疵外，所引之其他如上所述之證據，亦均無法足以作為令人確信其陳述為真實之補強證據，得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性。

㈤綜上各情以觀，是依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度，既不能證明被告販賣第二級、第三級毒品之犯行，自應為被告無罪之諭知。至被告案發時所查獲持有毒品之行為，業經本院認定前揭有罪在案，又被告王紀霖之辯護人於本院審理時請求調查認有利於被告之證據，本院既已認檢察官所舉證據不能證明被告有販賣毒品之犯行，被告並無自證無罪之義務，自無再為調查之必要，所請自難准許。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第47條第1 項、修正後第38條第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官許梨雯到庭執行職務