106年度訴字第70號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：107 年 03 月 07 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第70號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　溫國雄選任辯護人　陳恒寬律師曾國龍律師林新傑律師被　　　告　黃樹琛（OOI SOO SENG，馬來西亞籍）選任辯護人　江百易律師被　　　告　吳明宏選任辯護人　楊時綱律師葉志飛律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第6078號、第7780號、第8234號、第9501號、第9643號、第10902 號），本院判決如下：主文溫國雄持有第四級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案內含第四級毒品硝西泮成分之米白色粉末壹包（驗餘淨重玖佰貳拾肆點貳參公克，含無法與毒品析離之外包裝1 只）沒收之。其餘被訴意圖販賣而持有第四級毒品部分無罪。黃樹琛、吳明宏均無罪。事實一、溫國雄具有專業藥劑師證照，明知硝西泮為毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之第四級毒品，未經許可，不得持有，竟仍基於持有第四級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國104 年6 月23日前之不詳時間、以不詳方式取得附表編號1 所示、內含第四級毒品硝西泮成分之米白色粉末1 包（毛重950.5 公克，驗前淨重924.6 公克，驗前純值淨重832.14公克，驗餘淨重924.23公克），並將之放置在其所經營之吉田藥局地下室（址設新北市○○區○○街000 號）木櫃抽屜而持有之。嗣經警於104 年6 月23日12時許，在上址查扣附表編號1之物，始悉上情。二、案經內政部警政署刑事警察局、臺南市政府警察局刑事警察大隊、基隆市警察局第四分局、高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示同意作為證據（見本院卷一第60頁至第87頁、卷二第34頁至第35頁、卷三第13頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。貳、實體部分一、訊據被告溫國雄固坦承於前開時間、地點，經警查扣附表編號1 所示米白色粉末1 包乙情不諱，惟矢口否認有何違反毒品危害防制條例犯行，辯稱：該物係陳進男於87年間委託鑑驗成分時所交付，嗣將之送往新莊區某檢驗機構進行檢驗後，得知此物係硝西泮，但因陳進男未出面取回，遂放置在地下室，已遺忘該物存在，且其領有管制藥品登記證，本有權處理廢棄藥品，僅係尚未將前開扣案物送至新莊區衛生所回收而已，故其行為乃係業務上行為，並無持有毒品之故意云云。經查：㈠被告溫國雄係專業藥劑師，並經營吉田藥局等藥局與醫療器材行，對於硝西泮係經列管之第四級毒品，未經許可，不得擅自持有乙情，知之甚明，惟員警於104 年6 月23日持本院搜索票在吉田藥局地下室木櫃抽屜內查扣附表編號1 所示米白色粉末1 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，查悉其內含有第四級毒品硝西泮成分（毛重950.5 公克，驗前淨重924.6 公克，驗前純值淨重832.14公克，驗餘淨重924.23公克）等情，業據被告溫國雄坦承不諱（見偵字第7780號卷第9 頁、第115 頁至第116 頁、第480 頁至第481 頁、本院卷一第43頁、卷三第79頁至第83頁），並有管制藥品登記證、內政部警政署刑事警察局104 年6 月23日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、基隆市警察局現場勘察報告及所附現場示意圖、現場照片、證物清單、送驗證物檢視暨秤重紀錄單、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局104 年8 月10日刑鑑字第1040060581號鑑定書、毒品純質淨重換算表、扣案米白色粉末1 包等存卷可參（見偵字第7780號卷第62頁至第66頁、第74頁、第107 頁、第238 頁至第274 頁、第279 頁至第283 頁、審訴卷第90頁），是被告溫國雄持有第四級毒品硝西泮純質淨重20公克以上之事實，至為明確。㈡被告雖以前開情辭置辯，惟查： 1.硝西泮前於88年12月8 日即經公告列為第四級管制藥品，於92年7 月9 日經修正公布之毒品危害防制條例列為第四級毒品，並自公布後6 個月施行，此有衛生福利部食品藥物管理署106 年7 月7 日FDA 管字第1069903824號函存卷可參（見本院卷一第292 頁），且業於92年7 月9 日經總統（92）華總一義字第09200121930 號令修正公布在案。被告前於105 年12月23日偵訊時辯稱：附表編號1 之物品係消費者於96、97年間交付，請求送往鑑定機關鑑驗成分，後經檢驗結果係硝西泮，有將報告交付予該消費者，但忘記歸還該物云云（見偵字第7780號卷第481 頁），嗣於本案經檢察官提起公訴後之106 年3 月14日，具狀辯稱：附表編號1 之物品係消費者於87年間委託鑑定之物，並檢附「麻煩溫大藥師幫我驗看看這包藥粉是否有有害身體的成份。有人介紹我兒子說可以吃癲癇症。陳進男拜謝873.4 」之字條（見本院審訴卷第75頁背面至第76頁、第89頁），另於本院106 年4 月18日準備程序辯稱：送驗時間係87年，當時只有口頭告知消費者檢驗結果云云（見本院卷一第43頁），再於本院107 年1 月3 日審理時改稱：陳進男於87年硝西泮列為管制毒品前，委託其將附表編號1 之物品送往專業機構鑑定，並交付檢驗報告，於偵訊時所稱96年應係指1996年云云（見本院卷三第79頁至第83頁），查被告於檢察官提起公訴後，隨即改口辯稱：係於列管前之87年收受附表編號1 所示物品，因疏忽未以廢棄物品處理云云，且其前後所述委託人交付附表編號1 物品之時間大相逕庭，先後差距時間長達10年之久，對於事後有無一併將鑑定報告交付予委託人，所述亦有扞格齟齬，顯係推諉卸責之詞，已難憑採。又一般委託人通常係當面交付送驗物品，慎重者或會要求收受者出具受領收據，鮮有委託人於交付送驗物品時，刻意同時以書面陳明送鑑緣由及交付日期，且被告自104 年6 月23日經警查扣附表編號1 所示物品後，歷經漫長警詢、偵查程序，均未能尋獲委託者之相關資料，詎於案件起訴後竟能尋獲前開字條，則上開字條之真實性，實啟人疑竇。況無論該字條是否屬實，僅能證明曾有「陳進男」之人於87年3 月4 日持藥粉委託被告溫國雄進行鑑定，尚不能據此推論其送交鑑定之物品即為附表編號1 所示物品，從而，自不得僅憑前開字條，遽為有利於被告溫國雄事實之認定。 2.被告溫國雄復辯稱，其身為執業藥師，領有管制藥品登記證，本可持有第四級管制藥品硝西泮，係一時疏忽，遺忘本案米白色粉末1 包之存在，以致遲未進行廢棄物品回收，是其並無持有毒品之故意，亦應符合刑法第22條所定業務上行為之阻卻違法事由云云。然管制藥品與毒品為一體兩面，僅合於醫藥及科學上使用者，始得認定為管制藥品，否則即屬毒品範疇。又依管制藥品管理條例第28條第2 項規定，領有管制藥品登記證之機構業者，需定期向當地衛生主管機關及衛生福利部食品藥物管理署申報管制藥品使用情形，有該署 106 年7 月7 日FDA 管字第1069903824號函在卷可稽（見本院卷一第292 頁），從而，被告溫國雄身為領有管制藥品登記證之藥師，依法可持有第四級管制藥品硝西泮，惟倘非供醫藥及科學上使用而持有，即屬第四級管制毒品範疇，非謂其領有管制藥品登記證，便可擅自持有第四級毒品硝西泮。而藥品硝西泮均係製成錠劑使用，此業據被告溫國雄供認不諱（見本院卷三第83頁），然本案被告溫國雄持有之硝西泮係呈粉末狀，顯見並非作為合法藥劑使用，被告溫國雄復無法提出合理之持有來源，並自承未依法辦理管制藥品申報等情（見偵字第7780號卷第481 頁），準此，附表編號1 所示含硝西泮成分之米白色粉末，並非被告溫國雄基於業務合法持有之管制藥品，至為灼然。 3.至於被告溫國雄及辯護人辯稱：附表編號1 之米白色粉末1 包原有之外包裝於搜索查扣後遺失，該外包裝之牛皮紙袋陳舊，且本案硝西泮濃度僅有83% ，足見被告溫國雄持有附表編號1 所示物品已達20年之久云云。經質諸證人即現場查獲員警李彥樺，證稱：「（問：搜索過程中，你有無將當時移送至士林地檢署或移送鑑定單位的外包裝去除才移送，或是連同外包裝一起移送？）用什麼包裝，我們就是用什麼帶回分局查扣存放，每一樣物品抽樣後會送刑事警察局鑑定純度及毒品的種類」等語（見本院卷二第26頁），而觀諸現場查獲照片，附表編號1 所示物品並非置於牛皮紙袋內（見偵字第7780號卷第258 頁），且被告溫國雄於本院審理時，亦供稱前開現場查獲照片確係員警於搜索時在現場拍攝無誤（見本院卷三第81頁），堪認附表編號1 之米白色粉末1 包經警查獲時，並非置放於牛皮紙袋內，是被告溫國雄及辯護人片面主張上情，即屬無稽，要無可採。再者，附表編號1 所示物品之硝西泮濃度係90% 而非83 %，且藥品之降解速度需視其純度、雜質種類、水分含量暨儲存狀況等因素而定，並無依其純度推論存放時間及原因之相關文獻資料，有內政部警政署刑事警察局104 年8 月10日刑鑑字第1040060581號鑑定書、衛生福利部食品藥物管理署106 年4 月26日FDA 管字第1069902282號函、法務部法醫研究所106 年7 月5 日法醫毒字第10600033300 號函等在卷可證（見偵字第7780號卷第279 頁至第282 頁、本院卷一第93頁、第289 頁），則被告溫國雄及辯護人空言辯稱扣案硝西泮純度僅83% ，顯已放置長達20餘年云云，亦屬無據，無足採信。㈢綜上所述，被告溫國雄非法持有第四級毒品硝西泮純質淨重20公克以上，罪證明確，應依法論科。二、論罪科刑㈠查硝西泮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款之第四級毒品，是核被告溫國雄所為，係犯毒品危害防制條例第11條第6 項之持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪。㈡爰審酌被告身為專業藥劑師，對於管制毒品之持有，本應較一般民眾更為警覺、謹慎，亦應知悉管制毒品對於國人身心健康潛藏之危害程度甚鉅，竟仍擅自持有附表編號1 純質淨重高達832.14公克之硝西泮，且犯後毫無悔意，推諉卸責，惡性非輕，兼衡其素行、自述碩士之教育程度、經營5 家藥局、1 家醫療器材行、1 家健康生活廣場、1 間藥師人力銀行、已婚、育有3 名子女之家庭及經濟狀況等一切情狀（見本院卷三第87頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、沒收 1.被告溫國雄行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日經總統公布修正，並自105 年7 月1 日生效施行。其中修正後刑法第2 條第2 項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1 項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，第19條第1 項修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105 年6 月22日修正、7 月1 日生效施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第18條、第19條等規定宣告沒收。 2.按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號判決意旨參照）。本案附表編號1 米白色粉末之第四級毒品硝西泮1 包，其純質淨重已達20公克以上（毛重950.5 公克，驗前淨重924.6 公克，驗前純值淨重832.14公克，驗餘淨重924.23公克），依上揭說明，係屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1 項規定予以沒收。另鑑驗耗損之第四級毒品硝西泮，因已滅失，爰不併為宣告沒收，上開第四級毒品硝西泮之外包裝袋1 個，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，應與所盛裝之第四級毒品硝西泮併予宣告沒收。乙、無罪部分一、公訴意旨略以：被告溫國雄經營西藥店，具藥劑師執照，並對化學藥劑成分及調配有專業知識，明知苯基丙酮係製造第二級毒品甲基安非他命之原料，雖尚未列入毒品危害防制條例第2 條所稱之毒品，然倘將苯基丙酮售予不法份子，恐流毒無窮。竟仍於101 年間，透過被告黃樹琛之介紹，認識馬來西亞籍自稱「呂美」及「阿成」之人士，並多次前往中國大陸會面，並明知「呂美」及「阿成」曾於馬來西亞因製造第二級毒品甲基安非他命涉訟，仍允諾在臺灣製造苯基丙酮後，再以1 公噸新臺幣（下同）400 萬元至800 萬元不等之價格轉售予「呂美」及「阿成」，並將盈餘對分予被告黃樹琛。被告溫國雄返回臺灣後，遂自大陸地區進口8 公噸之2-苯基乙醯基乙腈（苯基丙酮之原料）後，委託不知情之生化科技公司生產3 公噸多之苯基丙酮，並於102 年8 月9 日，以在財政部關務署基隆關，虛報洗碗精之名義，企圖運輸至比利時，幸為財政部關務署基隆關扣押攔截。被告溫國雄、黃樹琛另夥同開設生技公司之被告吳明宏，為謀販售苯基丙酮之鉅額利益，自102 年7 月間起，在臺南市○○區○○路0 段000 號等處，由被告溫國雄交付2-苯基乙醯基乙腈、苯基丙酮之製造機械等物予被告吳明宏製造苯基丙酮，縱然被告溫國雄已於102 年8 月9 日為財政部關務署基隆關查扣上開3 公噸之苯基丙酮，仍貪圖販售利潤，要求被告吳明宏持續製造苯基丙酮，伺機販售予「呂美」、「阿成」或其他不特定人士。又被告溫國雄、吳明宏及黃樹琛或為具化學專業知識之人、或為開設生技公司之人、或為仲介他人買賣毒品原料之人，理應密切注意相關法規對2-苯基乙醯基乙腈及苯基丙酮之規範狀況，並明知行政院業於103 年12月16日，將2-苯基乙醯基乙腈及苯基丙酮列入毒品危害防制條例之第四級毒品，竟仍共同意圖販賣苯基丙酮及2-苯基乙醯基乙腈，將前開2-苯基乙醯基乙腈及苯基丙酮分別藏放在臺南市、高雄市及新北市等地而持有之。嗣於104 年5 月7 日晚上8 時許，在臺南市○○路0 段000 號及高雄市大樹區興田28之8 號對面之鐵皮屋，查獲被告吳明宏持有之苯基丙酮溶液14桶（苯基丙酮純質淨重共172380公克）、2-苯基乙醯基乙腈1 桶（純質淨重623.7 公克）、製造苯基丙酮反應設備3 臺、加熱設備1 臺、苯基丙酮製造筆記10張等物；於104 年6 月23日中午12時許，在新北市○○區○○街000 號地下室，查獲被告溫國雄持有之苯基丙酮溶液2 桶（苯基丙酮純質淨重共799.56公克）、2-苯基乙醯基乙腈30桶（純質淨重共496583.8公克）等物，因認被告等人涉有違反毒品危害防制條例第5 條第4 項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌云云。應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資佐參。刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參考）。三、次按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告溫國雄、黃樹琛、吳明宏等人此部分犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就此部分卷附證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。四、公訴意旨認被告溫國雄、黃樹琛、吳明宏涉有此部分犯行，無非係以被告等人供述、通訊監察譯文、通訊軟體LINE對話紀錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書、扣案物暨現場照片等為其論據。經查：㈠被告溫國雄經友人即被告黃樹琛介紹，結識馬來西亞籍自稱「呂美」及「阿成」之成年男子後，約定由「呂美」、「阿成」提供資金及設備，供被告溫國雄自大陸地區進口8 公噸之2-苯基乙醯基乙腈（苯基丙酮之原料），再依被告溫國雄擬定之製程，委託代工業者加工生產為苯基丙酮，待順利出口後，被告溫國雄、黃樹琛即可賺取仲介費用，被告溫國雄因而於102 年3 月間以禾豐生技有限公司（下稱禾豐公司）名義進口上開原料，並委託宏昇生化科技股份有限公司（下稱宏昇公司）代工生產苯基丙酮，成品合計3,001 公斤，再由被告溫國雄經「阿成」通知，委託報關行於102 年8 月間將3,000 公斤即3 公噸之苯基丙酮訛以洗碗精之名義辦理出口，企圖運輸至比利時，惟遭財政部關務署基隆關扣押攔截，被告溫國雄、黃樹琛因而未能獲得任何報酬，所餘如附表編號2 所示苯基丙酮成品、未及使用如附表編號3 所示2-苯基乙醯基乙腈等物，則經被告溫國雄於103 年間不詳時間，輾轉運至吉田藥局地下室保管等情，業經被告溫國雄、黃樹琛供述、證人即同案被告溫國雄、黃樹琛、證人即原禾豐公司負責人李清耿證述在卷（見偵字第7780號卷第9 頁至第11頁、第18頁、第116 頁、第118 頁、第120 頁至第121 頁、第140 頁、偵字第8234號卷第11頁至第13頁、第41頁至第43頁、本院卷一第38頁至第40頁、第44頁、第57頁、第220 頁、第248 頁至第249 頁、第251 頁至第253 頁、第255 頁至第261 頁、卷二第139 頁至第141 頁、第143 頁、第149 頁至第152 頁、第155 頁至第156 頁、第159 頁至第162 頁、第199 頁至第200 頁、第209 頁至第211 頁、第219 頁至第220 頁、第222 頁至第224 頁、卷三第75頁至第77頁、第84頁至第85頁），並有經濟部工業局104 年11月24日工密化字第10401065110 號函及所附資料、財政部關務署基隆關104 年7 月6 日基普業二字第1041017441號函、宏昇公司106 年5 月2 日（106 ）宏昇字第17號函及所附資料、財政部關務署基隆關102 年第00000000號處分書等存卷可參（見偵字第7780號卷第201 頁、第314 頁至第324 頁、本院卷一第99頁至第132 頁、卷二第66頁），是上開事實，首堪認定。嗣被告溫國雄另委託宏昇公司離職員工即被告吳明宏在臺南市○○區○○路0 段000 號工廠（下稱臺南工廠），持宏昇公司代工生產所餘2-苯基乙醯基乙腈原料以及相關生產設備，依被告溫國雄交付之製程生產苯基丙酮，並於102 年10至11月間生產1.2 公噸苯基丙酮成品，迄103 年11月底，被告溫國雄始交付面額30萬元之支票予被告吳明宏作為報酬，並由「阿成」友人蔡德崎（稱呼「阿成」為「阿順」）於103 年12月5 日取走前揭成品等情，有被告溫國雄、吳明宏供述、證人即同案被告溫國雄、吳明宏（見偵字第6078號卷第12頁至第13頁、第175 頁至第176 頁、第208 頁至第211 頁、第226 頁至第227 頁、偵字第7780號卷第11頁至第17頁、第119 頁至第120 頁、第138 頁至第140 頁、第142 頁、本院卷一第41頁至第42頁、第44頁至第45頁、第58頁、卷二第141 頁至第142 頁）、證人蔡德崎證詞（見偵字第7780號卷第213 頁至第216 頁、第219 頁）、臺南工廠房屋租賃契約書、被告吳明宏手寫前開支票明細、第一銀行富強分行第00000000000 號帳戶存摺內頁影本、被告溫國雄與吳明宏間LINE之對話翻拍照片等在卷可證（見偵字第6078號卷第70頁至第76頁、第213 頁、第215 頁、偵字第7780號卷第25頁至第26頁），則此部分事實，同堪認定。又苯基丙酮原係甲類先驅化學品工業原料列管項目，依毒品危害防制條例第31條及先驅化學品工業原料之種類及申報檢查辦法之規定，廠商須按季申報，2-苯基乙醯基乙腈則非先驅化學品工業原料列管項目，然行政院於103 年12月16日將苯基丙酮、2-苯基乙醯基乙腈均增列為第四級毒品之毒品先驅原料，嗣被告吳明宏於104 年5 月7 日經警持搜索票在臺南工廠查扣附表編號4 所示2-苯基乙醯基乙腈1 包、附表編號5 所示含有苯基丙酮成分之液體12桶；被告溫國雄於104 年6 月23日經警持搜索票在吉田藥局地下室查獲附表編號2 、3 所示物品等情，亦有本院104 年度聲搜字第340 號搜索票、臺灣新北地方法院104 年度聲搜字第1093號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場照片、扣押物品清冊、該署104 年7 月17日刑鑑字第104004 7500 號鑑定書及毒品純質淨重換算表、104 年8 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨毒品純質淨重換算表、基隆市警察局現場勘察報告及所附現場示意圖、現場照片、證物清單、送驗證物檢視暨秤重紀錄單、刑事案件證物採驗紀錄表在卷可憑（見偵字第6078號卷第90頁至第96頁、第120 頁至第123 頁、第316 頁至第320 頁、偵字第7780號卷第61頁至第108 頁、第238 頁至第274 頁），由上以觀，被告黃樹琛仲介被告溫國雄、「阿成」認識後，透過被告溫國雄安排以禾豐公司名義進口2-苯基乙醯基乙腈，再委託宏昇公司成功生產苯基丙酮成品時，以及被告溫國雄交付2-苯基乙醯基乙腈並委託被告吳明宏成功製造苯基丙酮時，苯基丙酮及2-苯基乙醯基乙腈均非列管之第四級毒品，待103 年12月16日經行政院公告列管後，被告溫國雄僅持有附表編號2 、3 所示物品，被告吳明宏則持有附表編號4 、5 所示物品。是本案首應審究者，在於被告溫國雄、吳明宏等人是否知悉附表編號2 至5 所示物品業經列為管制之第四級毒品，不得擅自持有？又被告黃樹琛是否知悉上情，而與被告溫國雄、吳明宏有非法第四級毒品之犯意聯絡？㈡本案由2-苯基乙醯基乙腈生產為苯基丙酮之過程，事涉專業，宏昇公司、被告吳明宏均係依被告溫國雄擬定之製程進行生產，且因攸關被告溫國雄之智慧財產權及利益，被告溫國雄不欲他人知悉前開原料及成品之化學成分，乃以KS13、KS14作為2-苯基乙醯基乙腈、苯基丙酮之代稱，無論宏昇公司或被告吳明宏、黃樹琛對於KS13、KS14係何化學物品，均無所悉等情，業據被告吳明宏、黃樹琛、證人即共同被告溫國雄分別以被告及證人身分供述、證述在卷（見偵字第6078號卷第175 頁至第176 頁、偵字第7780號卷第142 頁至第145 頁、本院聲羈卷第9 頁、本院卷一第58頁、卷二第95頁、第140 頁至第141 頁、第145 頁至第147 頁、第250 頁至第251 頁、卷三第85頁），核與卷附扣案「OEM 製程注意事項」、製程筆記上，均未顯示2-苯基乙醯基乙腈、苯基丙酮等字樣之情狀相符（見偵字第6078號卷第17頁至第30頁），而宏昇公司除於106 年5 月2 日以（106 ）宏昇字第017 號函表示被告並未提供KS13之化學式，所檢附之製程資料上亦未見2-苯基乙醯基乙腈、苯基丙酮等字樣，而係以KS14代稱成品（見本院卷一第99頁至第101 頁、第106 頁至第130 頁），且證人即長期從事化學合成研究、生物化學研發工作之唐開義於本院審理時亦證稱：由卷附「OEM 製程注意事項」、製程筆記並無從得悉係苯基丙酮之製程說明等語（見本院卷二第17頁），堪認被告黃樹琛、吳明宏對於被告溫國雄所稱之KS13、KS14即為2-苯基乙醯基乙腈、苯基丙酮乙節，確實毫不知情。公訴意旨雖以被告吳明宏、黃樹琛於警詢時，均曾提及「苯基酮」此專業用語為據，主張其等對於上情知之甚詳，惟本案係因承辦員警於詢問時概以「苯基酮」代替苯基丙酮提問，被告黃樹琛、吳明宏等人遂配合員警之用語回答，但並未主動陳述本案成品即為苯基丙酮等情，業經本院勘驗相關警詢筆錄光碟屬實（見本院卷一第216 頁至第232 頁、卷三第14頁至第21頁），則公訴意旨上開主張，容有誤會，無可遽採。另證人即共同被告溫國雄於偵訊時固曾證稱：「（問：你有將苯丙酮【即本案之苯基丙酮】的化學式給吳明宏嗎？）有。（問：只要取得苯丙酮的化學式就可以知道該物為苯丙酮？）是。只要取得化學式或分子式就可以得知，我記得我有將苯丙酮的化學結構式的反應過程給吳明宏，大約是在102 年3 月就交給吳明宏了」（見偵字第7781號卷第142 頁），惟嗣於本院審理時，改口證稱：「我不可能跟被告吳明宏說，因為這是我公司的技術，我跟被告吳明宏說了以後會損及公司利益，我是無法跟他說的」（見本院卷二第145 頁），是證人即共同被告溫國雄上開證詞，前後迥然不同，顯有瑕疵，已難遽信。況被告吳明宏於102 年12月11日曾以電子郵件詢問證人唐開義KS13、KS14之CASE NUMBER ，並於言談間質疑被告溫國雄給予虛偽錯誤之化學式，惟證人唐開義並未正面回應被告吳明宏上開質疑，嗣被告吳明宏再於102 年12月13日以簡訊向被告溫國雄之友人吳坤憲質疑依被告溫國雄所提供CASE NUMBER 查詢結果，KS13的售價遠高於KS14，質疑被告溫國雄並未告知KS13、KS14真實之化學式，並央請吳坤憲代為探尋KS13、KS14真正之化學式，有證人唐開義證詞、電子郵件影本、簡訊翻拍畫面在卷可憑（見偵字第7780號卷第47頁、審訴卷第48頁、本院卷二第11頁、第19頁），益徵證人溫國雄前於偵訊時所稱：於102 年3 月時即已告知被告吳明宏苯基丙酮之化學式云云，並非實情，無從憑採。㈢次查，被告黃樹琛於宏昇公司生產之苯基丙酮3 公噸遭海關查扣後，未再參與後續處理事宜，對於被告溫國雄事後仍持有附表編號2 、3 所示該次生產所餘原料2-苯基乙醯基乙腈及成品苯基丙酮，並無所悉，且被告黃樹琛亦未參與被告溫國雄、吳明宏關於生產苯基丙酮之相關交易，有被告黃樹琛供述、證人即共同被告溫國雄、吳明宏證詞在卷可佐（見本院卷一第41頁、卷二第161 頁、第163 頁、第224 頁至第225 頁、第260 頁至第261 頁），互核相符，足認被告黃樹琛對於被告溫國雄持有附表編號2 、3 所示物品及被告吳明宏持有附表編號4 、5 所示物品，毫不知情。另被告吳明宏雖持有附表編號4 、5 所示物品，惟其既然不知KS13、KS14即為2-苯基乙醯基乙腈、苯基丙酮，亦不知所持有之附表編號4 、5 所示物品含有第四級毒品2-苯基乙醯基乙腈及苯基丙酮成分，是其顯然不具持有第四級毒品之主觀犯意，而不得僅憑其持有附表編號4 、5 所示物品之客觀事實，遽入被告吳明宏於罪。㈣再查，被告溫國雄雖知悉KS13、KS14即為2-苯基乙醯基乙腈、苯基丙酮，理當知悉附表編號2 至5 所示物品分別含有2-苯基乙醯基乙腈及苯基丙酮成分，惟其與被告吳明宏持有該等物品之初，該等化學物品尚非列管之第四級毒品，且毒品危害防制條例列管之毒品種類繁多，倘非長期列管、眾所周知之常見毒品，或刻意前往相關網站查詢，實難即時查悉該情。又被告溫國雄自102 年10月29日迄104 年4 月29日間，均按季於先驅化學品工業原料資訊網以禾豐公司名義申報持有苯基丙酮，有經濟部工業局104 年11月24日工密化字第10401065110 號函及所附資料、先驅化學品工業原料使用流向登記表等在卷可考（見偵字第7780號卷第314 頁、第318 頁、第388 頁至第394 頁），足見迄104 年6 月23日為警查獲前，其主觀上仍認為苯基丙酮乃係甲類先驅化學品工業原料列管項目，依毒品危害防制條例第31條及先驅化學品工業原料之種類及申報檢查辦法之規定，須按季申報，2-苯基乙醯基乙腈則非先驅化學品工業原料列管項目，始未予申報。再者，苯基丙酮既已於103 年12月16日改列為第四級毒品，自不屬甲類先驅化學品工業原料列管項目，本應由先驅化學品工業原料資訊網刪除該工業原料選項，詎主管機關未及時維護網站，以致被告溫國雄迄104 年4 月29日仍可入內勾選該工業原料選項，而未查覺有異，益徵被告溫國雄辯稱：不知2-苯基乙醯基乙腈及苯基丙酮業經列為第四級毒品，始續行持有等語，並非虛捏，堪予採信。準此，公訴意旨僅憑被告溫國雄具備專業藥師資格，逕認其必然知悉2-苯基乙醯基乙腈、苯基丙酮業於103 年12月16日經列管為第四級毒品而持有之，容嫌速斷，無可遽採。㈤綜上所述，被告溫國雄、黃樹琛、吳明宏上開所辯，均屬有據，堪認其等主觀上均無持有第四級毒品之犯意，從而，亦無再行探究其等是否涉有意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌之必要。五、按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而本院依檢察官所舉證據及卷內資料逐一調查、剖析之結果，仍未能獲得被告等人此部分成立犯罪之確切心證，且有合理之懷疑存在，致無從形成被告等人有罪之確信。此外，復查無適合且可信之證據足資證明被告等人有檢察官所指意圖販賣而持有第四級毒品之犯行，揆諸上揭說明，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第6 項，刑法第11條前段、第41條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官林聰良到庭執行職務。中華民國 107 年 3 月 7 日刑事第七庭審判長法官蔡明宏法官林季緯法官蘇怡文以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 ) 「切勿逕送上級法院」。書記官陳玉瓊中華民國 107 年 3 月 8 日附錄本案所犯法條：毒品危害防制條例第11條第6 項持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。附表 ┌──┬────────────────┬───────┬────────────┐ │編號│品名及數量 │持有人／所有人│備註 │ ├──┼────────────────┼───────┼────────────┤ │1. │米白色粉末1包 │溫國雄 │經鑑驗含第四級毒品硝西泮│ │ │ │ │成分（毛重950.5 公克，驗│ │ │ │ │前淨重924.6 公克，驗前純│ │ │ │ │值淨重832.14公克，驗餘淨│ │ │ │ │重924.23公克） │ ├──┼────────────────┼───────┼────────────┤ │2. │黃色、淡黃色、褐色液體共12瓶 │同上 │經鑑驗部分液體含第四級毒│ │ │ │ │品苯基丙酮成分 │ ├──┼────────────────┼───────┼────────────┤ │3. │米白色粉末30桶 │同上 │經鑑驗含第四級毒品2-苯基│ │ │ │ │乙醯基乙腈成分 │ ├──┼────────────────┼───────┼────────────┤ │4. │白色結晶體1包 │吳明宏 │經鑑驗含第四級毒品2-苯基│ │ │ │ │乙醯基乙腈成分 │ ├──┼────────────────┼───────┼────────────┤ │5. │不明液體12桶 │同上 │經鑑驗含第四級毒品苯基丙│ │ │ │ │酮成分 │ └──┴────────────────┴───────┴────────────┘

臺灣士林地方法院106年度訴字第70號

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