臺灣士林地方法院108年度審簡字第970號

臺灣士林地方法院刑事簡易判決　　　　108年度審簡字第970號

聲請人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

陳界村

　　　　　　施程龍

　　　　　　許梅來

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度偵字第546 號），嗣經本院內湖簡易庭受理後（108 年度湖簡字第211 號），認為不宜以簡易判決處刑，而改以通常程序審理，嗣經本院受理後（108 年度審易字第1811號），因被告於本院準備程序中自白犯罪，經本院裁定逕以簡易判決處刑，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件除事實補充及更正記載為：「丙○○、甲○○、乙○○共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由丙○○以電話聯絡邀集賭客」、「並扣得如附表所示之物（聲請簡易判決處刑書記載為抽頭金5,000 元、賭資158,300元、賭具天九牌3 副【192 張】、監視器主機1 台及監視器鏡頭4 個等物）」，及證據應補充記載為：「前揭犯罪事實，業據被告等人於本院準備程序中坦承不諱，並經證人謝純於警詢中證述在卷，且有本院107 年度聲搜字第700 號搜索票、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽」外，其餘犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）之記載。

二、核被告三人所為，均係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告3 人間，就上開供給賭博場所及聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告三人自107 年12月15日起至同月18日為警查獲時止，雖為多次意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行，然均係基於同一賭博營利意圖，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅分別成立一罪。又渠等以一行為觸犯前開2 罪名，均為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，僅從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。聲請簡易判決處刑書雖僅論以刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪，然上開意圖營利聚眾賭博及供給賭博場所之犯行間具想像競合之裁判上一罪關係，業如前述，而為起訴效力所及，且經本院準備程序時當庭諭知上開罪名，已無礙被告防禦權之行使，本院自得併予審理，附此敘明。

三、又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106 年度臺上字第539 號判決要旨可資參照）；又刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」為沒收要件，則於數人扣案之共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收，如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決要旨可資參照）。查扣案如附表編號1所示之抽頭金，為被告丙○○為本案犯罪所得之財物，且為被告丙○○所收取，應依刑法第38條之1 第1 項規定於被告丙○○之罪刑項下宣告沒收。

四、按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，且所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收，亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑，且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要；而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（按最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經最高法院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考），最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨可資參照。查扣案如附表編號2 至6 所示之物，均為供被告丙○○為本件犯行所用之物，且為其所有，業據被告丙○○供述明確，自難認被告甲○○、乙○○於事實上有共同處分權，爰依刑法第38條第2 項前段規定於被告丙○○之罪刑項下宣告沒收。至扣案之賭資新臺幣158,300 元分別為在場賭客賭博之賭資，業據賭客供述在卷，且此部分業已由報告機關依社會秩序維護法裁處沒入；至其他扣案物品，並無足夠證據證明與本案犯行有直接之關連性，爰均不於本案併予宣告沒收，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項，刑法第28條、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，逕以簡易判決處刑如主文。

本案經檢察官丁○○聲請簡易判決處刑，檢察官蔡元仕到庭執行職務。

刑事第九庭法 官 黃雅君