臺灣士林地方法院110年度訴字第290號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第290號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

陳立循

選任辯護人

顏文正律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第5779號、第5780號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳立循明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，愷他命為同條項第3 款所定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，於附表一所示時間、地點，持其所有IPHONE11型號手機1 支（IMEI：00000000000000號、含門號：0000000000號SIM 卡1 枚，下稱本案手機）以通訊軟體WeChat（下稱微信）與張咸靜聯繫，販賣如附表一編號1 至3 所示毒品予張咸靜、李中睿。

二、緣王嘉仁於民國109 年6 月5 日前某日自不明來源、以不詳代價取得不詳數量含有第三級毒品成分3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮成分、印有「BOTTEGA VENETA」外包裝毒品咖啡包（下稱BV毒品咖啡包），藏放在陳立循位於臺北市○○區○○路0 段00巷0 弄0 號住家後方防火巷鐵箱內，陳立循將其中2 包於109 年6 月5 日販售予張咸靜、李中睿（如附表一編號1 所載，斯時3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮尚未列為第三級毒品，尚不構成犯罪）。嗣3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮於109 年11月16日經行政院公告為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，陳立循明知3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，竟自109 年11月16日起與王嘉仁（由臺灣士林地方檢察署另案偵辦中）共同基於意圖販賣第三級毒品而持有之犯意聯絡，與王嘉仁以上開方式共同持有含有第三級毒品成分3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮之BV毒品咖啡包共266 包，而伺機出售牟利。嗣為警於110 年3 月10日持本院搜索票至陳立循位於臺北市○○區○○路0 段00巷0 弄0 號住處及其連接防火巷搜索，扣得本案手機、BV毒品咖啡包共266 包（驗前含袋包總毛重1606.84 公克，驗前總淨重1306.26 公克）及電子磅秤1 臺等物，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。查：本件檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述均表示同意作為證據，復均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，均具有證據能力。

二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷四第89至95頁、第101 至105 頁，本院卷第24頁、第58頁、第121 頁，本案卷宗對照表詳如附表二），核與證人張咸靜於警詢及偵查中之證述（見偵卷一第75至76頁、第81至83頁、第96至97頁，偵卷二第105 至113 頁，偵卷三第99至100 頁、第187 至191 頁）、李中睿於警詢及偵查中之證述（見偵卷一第104 至105 頁、第107至108 頁、第149 至150 頁，偵卷二第105 至113頁，偵卷三第99至100 頁、第187 至191 頁）大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表- 指認人：張咸靜、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年10月29日調科壹字第10923017790 號鑑定書、張咸靜之中國信託銀行帳戶帳號：000000000000號存款交易明細、109 年8 月25日統一超商成湖店監視器畫面截圖照片、手機門號0000000000號對應微信通訊軟體帳號截圖照片、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及證物照片、被告於附表一所示時間與張咸靜以手機使用微信之對話記錄、中國信託商業銀行股份有限公司110 年3 月18日中信銀字第110224839063202 號函檢送譚凱恩帳戶基本資料及交易明細、內政部警政署刑事警察局110年4 月14日刑紋字第1100028348號鑑定書、證人張咸靜、李中睿指認與被告於109 年6 月5 日蘆洲區交易地點現場照片、中國信託商業銀行股份有限公司110 年4 月9 日中信銀字第110224839087073 號函檢送王嘉仁使用之胡學英帳戶基本資料及交易明細在卷可憑（見偵卷一第85至86頁、第161 頁、第179 至185 頁、第189 至193 頁、第201 至217 頁，偵卷二第53至57頁、第81至85頁、第87至88頁、第129 至170頁，偵卷三第89至92頁、第107 至108 頁、第137 頁、第145 至184 頁），並有毒品咖啡包266 包扣案可佐，而扣案之上開毒品咖啡包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮」成分，「3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮」係於109 年11月16日經行政公告列為第三級毒品等情，亦有內政部警政署刑事警察局110 年3 月17日刑鑑字第1100025439號鑑定書暨BV毒品咖啡包照片、行政院109 年11月16日院臺法字第0000000000號公告各1 份存卷可佐（見偵卷五第131 至137頁，本院卷第183 頁）。綜上，足認被告上開不利於己之自白均核與事實相符，自可採為認定事實之依據。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；再我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二級毒品、第三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查：本件被告買進大麻係賣出大麻之價格每100 公克之價格扣掉新臺幣（下同）3 千至5 千元，販賣毒品是因為想多賺一點錢，之前做早餐店賺的錢不多等情，業據被告自承在卷（見本院卷第132 頁），足見被告確有販賣如附表一所示毒品以賺取金錢牟利之意圖無疑。

㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠新舊法比較：

1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨可資參照）。再關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議可資參照）。

2.本件被告於為附表一編號1 之行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項業經立法院修正，並由總統於109 年1 月15日以總統華總一義字第10900004091 號令公布施行，於同年7 月15日生效。茲比較新舊法如下：

⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原規定「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則為「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」亦即修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之併科罰金刑有所提高，對被告較為不利。

⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後條文則為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」參諸此條項之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。故爰修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」等語，經比較新舊法之結果，亦以修正前之規定對被告較為有利。

⑶綜上，經綜合比較結果，被告所為附表一編號1 之販賣第三級毒品犯行應以修正前規定較有利於被告，依前開說明，就該次犯行應一體適用109 年1 月15日修正前之毒品危害防制條例，合先敘明。至被告所為附表一編號2 、3 販賣第二級毒品犯行，均為毒品危害防制條例修正後所犯，故無新舊法比較問題，附此敘明。

㈡是核被告就附表一編號1 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2 、3所為，均係犯現行毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告販賣前持有第三級毒品愷他命、第二級毒品大麻之低度行為，均分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與王嘉仁事實欄所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯本案附表一各次販賣第二級毒品、第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之減輕事由：

1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表一編號1 所示販賣第三級毒品犯行，於偵查、本院審理時皆自白不諱，業如前述，爰就上開犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

2.次按現行毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告就附表一編號2 、3 所示販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，自均有現行毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，應依法減輕其刑。

3.再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻（最高法院102 年度台上字第3494號判決意旨參照）。經查，被告為警查獲事實欄所示犯行後，於警詢及偵查中供出毒品來源為王嘉仁等情，固有被告警詢及偵訊筆錄可參（見偵卷一第15頁、第253 至254 頁，偵卷四第103 頁至105 頁），惟王嘉仁尚未到案，尚在追查中，是全案仍待警方調查及承辦檢察官指示後再行辦理移送等情，有本院公務電話記錄在卷可查（見本院卷第99頁），故迄今仍未查獲王嘉仁有共同意圖販賣而持有第三級毒品而之犯行事實，則本案被告尚無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。另被告雖於110 年7 月5 日偵查中證稱：王嘉仁知道附表一編號1 匯入王嘉仁帳戶之原因是因為販賣第三級毒品愷他命給張咸靜之款項，且王嘉仁於我販賣前就已經知道我要與張咸靜交易毒品等語（見本院卷第180 頁），惟此僅能證明王嘉仁知悉被告以其帳戶從事毒品交易，被告並未供出王嘉仁有參與其上開犯賣第三級毒品之犯行，此由被告於本院供稱：愷他命是我自己販賣的等語（見本院卷第121 頁）亦可印證，是被告對於附表一編號1 販賣第三級毒品犯行並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者之減刑事由。故辯護人主張被告意圖販賣而持有BV毒品咖啡包、販賣第三級毒品愷他命等犯行依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，難認有據。

4.至辯護意旨雖另以：被告方滿22歲，因年輕識淺，誤交損友而觸犯重典，且被告於查獲後坦承本案犯行，並供出共犯，可見被告確有懺悔之心，而請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105 年度台上字第2551號判決意旨參照）。查，被告所犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪、現行毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪，其法定最輕本刑分別為有期徒刑7 年、10年、3 年，惟經本院依修正前或現行毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，最低刑度分別得減至有期徒刑3 年6 月、5 年、1 年6 月，且販賣第二級、第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品等行為均係毒害社會，被告持有及販賣毒品之數量均非微，嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，是前開經減刑後之最低刑度較其販賣毒品或意圖販賣而持有毒品對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且其亦非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前開販賣、意圖販賣而持有毒品等犯行，在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯有可憫恕之情。再者，被告本案3 次販賣毒品及意圖販賣而持有毒品之種類、數量、金額等情，業經本院於量刑時一併考量，是本件並無適用刑法第59條之餘地，辯護人此部分請求，難認可採，附此敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命以牟利，且意圖販賣而持有含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮成分之毒品咖啡包，助長毒品蔓延，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，所為實應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，考量其犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之數量及金額均非低，兼衡被告自陳其為國中畢業之智識程度、未婚、無小孩、之前從事早午餐店工作、每日收入約新臺幣（下同）1,000 至1,200 元之家庭經濟狀況（見本院卷第133頁）等一切情狀，就被告所犯前開4 罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收部分

㈠扣案之毒品咖啡包266 包（驗前含袋包總毛重1606.84 公克，驗前總淨重1306.26 公克），經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法檢驗結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮成分，此有內政部警政署刑事警察局110 年3 月17日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見偵卷五第131 頁），，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；而上開第三級毒品之包裝袋266 只，各因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收；至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告販賣第三級毒品、第二級毒品等犯行，分別獲得8 萬元、8 萬7,500 元、6 萬3,500 元之價金，均屬被告之犯罪所得，既未扣案，亦查無過苛調節之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告所犯各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案之IPHONE11型號手機1 支（IMEI：00000000000000號、含門號：0000000000號SIM 卡1 枚）係被告所有，並供其於本案聯繫如附表一編號1 至3 所示販賣第三級毒品、第二級毒品犯行所用之物；電子磅秤1 臺是被告用來販賣如附表一編號1 第三級毒品愷他命所用之物乙情，業經被告供述明確（見本院卷第132 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定分別於各罪項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第第4 條第2 項、第5 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 蔡明宏