臺灣士林地方法院九十年度訴字第三四號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第三四號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

游孟輝

　　　　　　　　曾冠棋

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 (八十九年度偵字第一○一五號)，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○前曾於民國八十二年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑三年三月確定，並於八十六年七月三十一日因縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，緣庚○○（業因戒治期滿由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官處分不起訴）因施用毒品案件遭臺灣板橋地方法院檢察署通緝，於八十八年十一月十日晚間二十三時三十分許，在臺北縣板橋市○○路○段三十一巷口與友人乙○○共乘機車為警緝獲，供出毒品來源為侯龍泉（另案在臺灣板橋地方法院審理中）與丁○○後，嗣庚○○即撥打行動電話與侯龍泉連絡偽稱欲購買第二級毒品安非他命，而侯龍泉於得知此消息後，乃與丁○○共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，將其先前已因己意，為供販賣而販入持有之第二級毒品安非他命二小包，以新臺幣（下同）五千元之代價，出售予庚○○，雙方並約定庚○○委由友人乙○○代為取貨，而侯龍泉則在臺北市萬華區○○○路○段三十一號頂樓交付丁○○第二級毒品安非他命二小包（淨重五．二六０八克、驗餘淨重五．一一０八克）並囑其依約送至臺北市萬華區○○○路○段六十五號前進行交易。迨於翌日凌晨一時三十分許，丁○○將前開二小包第二級毒品安非他命送至前開約定地點前欲交付予乙○○時，遭埋伏員警己○○、甲○○及丙○○當場逮獲丁○○，經丁○○之供述而循線於臺北市萬華區○○○路○段三十一號頂樓查獲侯龍泉，並扣得上開二包安非他命。

二、案經台北縣警察局海山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核令臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丁○○固坦承於八十八年十一月十一日凌晨一時三十分許，受侯龍泉之委託拿東西到樓下給姓洪的人，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：當時因為正在搬家俱，因侯龍泉正在打牌沒空所以幫他把東西帶到樓下給姓洪的人，我不知道東西是什麼云云。然查：

㈠被告自承受侯龍泉之指示，將東西帶到環河北路六十五號前交付乙○○之事實，此據被告於本院訊問時多次陳述在卷，而被告所帶的東西其自始即知道係第二級毒品安非他命等情，亦據被告於檢察官偵查中（見八十九年一月二十五日偵訊筆錄，被告自承知道東西是安非他命但辯稱安非他命是要供自己施用並非用以供販賣）供述甚明，核與被告於警訊時所自白之內容完全相符，足證被告明知侯龍泉所交付之物為安非他命，仍替侯龍泉將之帶給證人乙○○。

㈡另本件犯罪事實，業據證人乙○○於警訊時、八十九年三月二十七日偵訊時及本院九十年三月二十二日、六月二十一日訊問中均多次指證明確，核與證人庚○○於警訊時及本院九十年七月十八日訊問時所稱：當天是己○○查到我的，我說可以供出上手是侯爸等情相符，此外被告所聲請傳訊之證人即查獲地之屋主戊○○亦證稱：「我有聽侯龍泉要阿輝拿東西下去不久阿輝就被警察從樓下押上來」（見貴院七月十八日庭訊第六頁），顯見被告確係受侯龍泉之指示將第二級毒品安非他命帶給乙○○無訛。

㈢此外，查獲本件之員警己○○、甲○○於本院九十年七月十八日庭訊時及員警丙○○於同年八月六日及十一月十八日庭訊時均詳細描述如何與乙○○前往逮獲侯龍泉及被告，亦有前開筆錄在卷可稽，而扣案物確係第二級毒品安非他命等情，並經本院送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，有該中心九十年六月十四日（九０）綱得字第０七六七六號鑑驗通知書一份附卷可參。

㈣辯護人雖以本案係陷害教唆云云置辯，惟查「行為人如原即具有販賣營利之犯罪決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能真正完成賣出時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上其事先又已販入毒品並著手於販賣之行為，自仍應成立販賣未遂罪，此與行為人原本無販賣營利之犯罪決意，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂『陷害教唆』之情形有別。」（最高法院九十年度臺上字第四二三七號判決參照）、「警員盧忠遜雖無購買海洛因之真意，而佯裝欲向上訴人購買海洛因，然上訴人既有販賣海洛因之故意，且已依約攜帶海洛因前往交付，顯已著手實施販賣海洛因之行為，惟警員盧忠遜原無買受海洛因之意思，其虛與上訴人買賣海洛因，意在求人贓俱獲，事實上二人不能真正完成買賣第一級毒品海洛因之犯行，不能認販賣行為屬於既遂，仍應論以販賣第一級毒品未遂罪。上訴意旨指警員陷害教唆取得之證據係屬違法取得，無證據能力，不能論以販賣未遂罪，顯有誤解。」（最高法院九十年度臺上字第六０六號判決參照）、「按刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令決意實施犯罪為其本質。本件被告苟於林聰智為配合檢警破案而佯稱欲向其購買海洛因之前，已因己意，為供販賣而持有海洛因，則其犯罪之決意，顯非因他人之教唆而起，原判決未詳察審認，遽謂被告係受陷害教唆致罹刑章，而不予論罪，亦非適法。」（最高法院八十九年度臺上字第五七九一號判決參照）、「林明忠配合警方向上訴人佯購安非他命當次，上訴人既有販賣安非他命之故意，且已依約攜帶安非他命前往交付，原判決論以販賣未遂罪，於法並無違誤。」（最高法院八十七年度臺上字第二九七號判決參照）、「教唆犯以被教唆者原無犯罪意思，由教唆者之教唆始起意實施犯罪行為，為其本質。本件上訴人原已意圖營利而販入毒品，並多次出售毒品予張志暉，其於被查獲日之犯行，亦係本於其原有之販賣毒品之犯意而為，並非因警員之設計挑唆始起意犯罪，自與所謂陷害教唆之問題無涉。」（最高法院九十年度臺上字第四○三八號判決參照）、「又劉蜀台向上訴人偽稱欲購買毒品部分，雖係配合警方辦案，無實際購毒之真意，但上訴人既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣之行為，原審認係成立販賣毒品未遂罪，並無不當，上訴意旨此部分指摘，委無足取。」（最高法院九十年度臺上字第二九七二號判決參照）。查本件共犯侯龍泉事先與庚○○對如何交付毒品、數量、地點，由何人往取貨及囑何人前往等一一討論，直至翌日被告始依約攜帶侯龍泉所交付之毒品前往交付進行交易行為，足見被告與侯龍泉在先前原即有販賣毒品之意思而先販入毒品，且客觀上又已著手於販賣之行為，依上開最高法院判決意旨，自仍應成立販賣未遂罪，辯護人上開所辯「陷害教唆」係指教唆人之刑責如何與本件無關亦不足採。綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，毋另論罪。被告與侯龍泉就所犯前開犯行間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。起訴書雖認被告所為係犯幫助販賣第二級毒品未遂罪，惟被告幫侯龍泉將欲販賣予庚○○之第二級毒品交予乙○○，其已參與販賣毒品之構成要件行為，應與侯龍泉共負正犯之責，而非幫助犯，檢察官於論告時亦已更正，附此敘明。被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此為被告所供承，復有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，就有期徒刑之部分加重其刑。被告已著手販賣第二級毒品行為之實施，惟於交貨時，當場為埋伏警員查獲，致其販賣行為未遂，應依刑法第二十六條前段規定按既遂犯之刑減輕之。並先加重後減輕。爰審酌被告前有犯罪紀錄，品行不佳，其犯罪之動機、目的係為牟利、與侯龍泉共同販賣毒品予他人，嚴重危害國民身體健康及社會風氣，犯罪惡性非輕，惟其販賣行為尚屬未遂等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。

三、扣案第二級毒品安非他命二小包（淨重五．二六０八克、驗餘淨重五．一一０八克），為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官曾淑華到庭執行職務

臺灣士林地方法院刑事第二庭