臺灣士林地方法院96年度易字第1167號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第1167號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　甲○○

上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5819號），本院判決如下：

主文

事實

乙○○係丙○○之夫，為有配偶之人，竟基於通姦之概括犯意，於民國92年起至95年年初某日止，以每月2 至3 次之頻率，與不知其有配偶之甲○○（另為無罪之諭知，詳後述），連續在臺北縣土城市○○路○ 段194 號雪黎汽車旅館為多次姦淫行為。迄95年5 月間，丙○○因發現乙○○似與女子有曖昧往來而心生懷疑，至95年7 、8 月間始確認乙○○與甲○○有姦淫行為而查悉上情。

案經丙○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分按告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6 個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，若因事涉曖昧尚待證實，初意疑其有此犯行，而未得確實證據，則在告訴人主觀上，尚未確信其人為犯罪，即難謂為已知悉，因之告訴期限，自不進行，司法院院字第1023號解釋、最高法院28年上字第919 號判例可資參照。經查：告訴人即被告乙○○之妻丙○○係於95年7 、8 月間始確定被告乙○○有與甲○○發生性行為乙節，業據告訴人丙○○於本院審理時具結在卷（見本院卷第77頁）。至告訴人丙○○固於告訴狀內記載於95年5 月間曾質問被告乙○○有無外遇及發現被告乙○○手機內有來自被告甲○○所發送之曖昧簡訊，惟此際告訴人丙○○僅係有所懷疑，亦據告訴人丙○○陳證明確（見本院卷第77頁），揆諸前揭說明，告訴人丙○○既係於95年7 、8月間始確信被告二人為本案之通姦、相姦行為，其於95年12月15日提出本案告訴，並未逾6 個月之告訴期間，核先敘明。

乙、證據能力部分按違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法取得之證據及私人違法取得之證據。就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158 之4 即定有明文：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」然就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨行諸法文。故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任。故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方式所取得之證據，當有證據能力。又被告二人所涉犯刑法第239 條之通姦及相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況實體法就私人違法取得證據之行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名舉其要者如刑法第304 條強制罪、第306 條之侵入住宅罪、第315 條之1 妨害秘密罪或通信保障及監察法第24條第1 項、同法第25條之罪）遠較欲證明之目的犯罪即刑法第239 條之通姦、相姦罪相當或更為嚴厲，故斟酌上情，本案公訴人所提出之在被告乙○○電子郵件信箱中列印所得之被告乙○○、甲○○間往來之電子郵件，被告乙○○堅詞否認有同意告訴人丙○○瀏覽存取，告訴人丙○○也未能舉證有經過被告乙○○同意瀏覽後存取，則告訴人丙○○擅予檢視被告乙○○所有之電子郵件信箱內之記錄之行為，確已有違法律保障個人隱私權利之意旨，惟揆諸上揭說明，此雖係由告訴人丙○○以不法手段所取得，但該取證過程既無關乎公權力之行使，權利受侵害之被告乙○○亦非無從救濟其受損權利，因此本院認為告訴人丙○○以此方式所取得之上開證據，應有證據能力。

丙、實體方面

壹、被告乙○○訊據被告乙○○固坦承認識被告甲○○，然否認曾與被告甲○○發生性行為之情，辯稱：通姦罪之成立要件應為抓姦在床及有性器官結合之證物，但本案並未抓姦在床，也沒有可讓第三者鑑定DNA 之證物來佐證有性行為云云。惟查：

㈠被告乙○○為告訴人丙○○之夫，2 人於89年9 月3 日結婚，在92年迄95年年初某日止之期間，兩人之婚姻關係仍在存續中，並育有2 名子女等情，為被告所是認，並有戶籍謄本在卷可憑（見他卷第3 頁及反面），堪認被告乙○○於前述期間為有配偶之人。

㈡被告乙○○與被告甲○○於91年底在被告甲○○任職之釣蝦場認識後，即自92年起至95年年初某日止，在臺北縣土城市○○路○ 段194 號雪黎汽車旅館，以每月3 至4 次之頻率，發生多次性行為等情，業據被告甲○○於偵查及本院審理中具結後證述明確（見他卷第54頁、本院卷第68、69頁）。按男女性交原屬隱密私諱之事，況本案被告甲○○所證述與被告乙○○發生性行為之期間，在告訴人丙○○心生懷疑並提起告訴前即已過去，故除被告乙○○與甲○○在場2 人之外，實無從調查其他證據以明被告乙○○、甲○○間有無發生性行為、發生性行為之時間、地點及次數。且依被告甲○○所陳，被告甲○○自始均不知悉被告乙○○為有配偶之人，更無可能預先存留足以證明二人有性交行為之物證或書證，以待日後挾此要脅被告乙○○為特定行為，或資以誣陷被告乙○○有通姦之犯行。再參以被告甲○○供稱：前夫是因為發現被告乙○○傳來的曖昧簡訊，無法諒解，遂在92年9 月時簽字離婚等語（見本院卷第82頁）可知，被告甲○○坦承與被告乙○○有性交行為之期間，尚有部分時段係在被告甲○○前次婚姻關係存續中發生，被告甲○○當無自毀名節或承擔通姦罪責之風險以誣陷被告乙○○之理。復審酌被告乙○○、甲○○均供承：被告乙○○在94年底到95年3 月間有按月給付被告甲○○新臺幣10,000元，彼此間並無仇恨怨隙等語（見本院卷第82、83頁），足信被告乙○○、甲○○關係原屬密切良好，被告甲○○係經具結後仍為上開陳述（被告甲○○之證人結文分見他卷第56頁、偵卷第10頁、本院卷第86頁）等情狀，被告甲○○誠無必要甘冒偽證罪之重責而故為虛偽之陳述。至由被告甲○○於偵查中所提自白書及地址變更之陳報狀（見他卷第58頁、偵卷第9 頁）可知，被告甲○○陳報之聯絡地址與告訴人丙○○相同，惟此係因告訴人丙○○於96年3 月間以電話連絡被告甲○○後，彼此均有同為受害人之感，加以被告甲○○因遭他人騷擾，告訴人丙○○允諾協助，方將地址填載為告訴人丙○○之址，此經被告甲○○陳述綦詳（見本院卷第73頁），況告訴人丙○○係將被告乙○○及甲○○列為共同被告提出告訴在先，於本院審理中亦對被告甲○○提起賠償金額達2,000,000 元之刑事附帶民事訴訟，被告乙○○亦未能提供本院積極證據，以資調查被告甲○○與告訴人丙○○有何特殊情誼，致被告甲○○願負相姦、偽證之刑事責任以利告訴人丙○○誣指被告乙○○之目的，則被告甲○○之通信地址雖與告訴人丙○○一致，仍不足以動搖其證詞之可信性。

㈢被告甲○○之供述除具有信憑性外，並有被告乙○○自其所使用之電子郵件信箱（[email protected]）發送至被告甲○○所使用之電子郵件信箱（[email protected]） 之電子郵件可資補強（其發送日期及內文如附表所示）。觀諸電子郵件之內容，被告乙○○與被告甲○○互稱「老公」、「老婆」，亦具體提及與男女交合密切相關之挑逗行為，可見被告乙○○與甲○○之親密程度實與一般夫妻無差，更足認被告甲○○證稱：兩人間有性交行為乙節，與事實相符。就此，被告乙○○雖辯稱：該電子郵件係遭告訴人丙○○竄改及杜撰云云，惟查：上開電子郵件帳號係被告乙○○申請使用，為被告乙○○所是認，並有Yahoo!ID資料卡1 紙存卷可佐（見他卷第17頁），被告甲○○也結證稱：內容應該沒有遭到變更等語（見本院卷第73頁），再告訴人丙○○提出之電子郵件中，其中有2封電子郵件之內文分別為「只要妳幸福，老公不再自私打擾妳！」（見他卷第15頁）、「不管你會不會回心轉意，老公一生唯一的真愛與承諾只有妳」（見他卷第14頁），倘告訴人丙○○果欲偽造或變造刑事證據，所竄改或杜撰之內容大可更為露骨，以突顯被告乙○○與甲○○確為戀姦情熱，何需捏造前述被告甲○○欲與被告乙○○分手，而被告乙○○試圖挽回之電子郵件內容。堪認被告乙○○前揭辯解之詞，僅係被告乙○○片面臆測之詞，並無實據，洵不足取。

㈣檢察官向本院聲請調取被告2 人在雪黎汽車旅館之登記資料，及被告甲○○所稱：於93年因懷有乙○○之子，而在板橋市○○路某婦產科接受墮胎手術之就診記錄。前者經本院調閱結果，於言詞辯論終結前尚無函覆，後者因被告甲○○未提供婦產科名稱致本院無從函詢。然本院審酌一般旅館之作業方式，多只記錄住宿旅客之資料，未登記休息旅客之姓名年籍；又被告甲○○接受手術後倘未保存胚胎檢體，也無從鑑驗胚胎之父母確係何人，且本件事實依前開事證已臻明確，無論上開證據調查之結果為何，均無從動搖本院之心證，附此敘明。

㈤綜上，被告乙○○於92年年初至95年年初間婚姻關係存續中，與被告甲○○有姦淫行為之情，足堪認定，被告乙○○所為辯解，乃卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○通姦犯行堪以認定，應依法論科。論罪科刑

㈠被告行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，修正後即現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：

⒈ 刑法第239 條前段雖未修正，然刑法第239 條前段所定罰金刑部分之法定刑最低刑度依修正前刑法第33條第5 款規定，均為銀元1 元即新臺幣3 元以上，而修正後刑法第33條第5 款已將罰金刑調整為新臺1,000元以上，以百元計算，是比較修正前後刑度結果，修正後之規定對被告乙○○並非較為有利。

⒉ 修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是於刑法修正公布施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告乙○○行為時法律即舊法論以連續犯，對被告乙○○較為有利。

⒊綜上全部罪刑之而為比較結果，應整體適用修正前之刑法之規定，論處被告乙○○罪刑。

㈡核被告乙○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪。被告乙○○多次通姦犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯之裁判上一罪，並加重其刑。爰審酌被告乙○○通姦期間長達3 年餘，對告訴人丙○○家庭所造成之傷害非輕，迄今未與告訴人丙○○達成和解，犯罪後猶飾詞否認犯行，顯無悔過之真意，兼衡其犯罪之智識程度為大學畢業、甫於96年9 月1 日退伍等一切情狀，量處如主文所示之刑，又因被告乙○○本案犯罪在中華民國96年4 月24日以前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之規定，應將其宣告刑減二分之一，爰為減刑如主文所示。末查被告乙○○行為時修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1 日，易科罰金。」又被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，95年5 月17日修正公布刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日。修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告，故本件爰依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，諭知易科罰金之折算標準。不另為無罪諭知部分

㈠公訴意旨略以：被告乙○○為丙○○之夫，為有配偶之人，竟基於通姦之犯意，自91年底及95年年中後某日起至95年8 月間某日止，約每月3 、4 次，與甲○○在臺北縣土城市某汽車旅館內發生性交行為多次，因認被告乙○○就此部分亦犯刑法第239 條前段之通姦罪等語。

㈡公訴人認被告乙○○與甲○○於前揭時間仍有通姦之犯行，無非係以被告甲○○於偵查中之證述為主要論據。經查：被告甲○○固於偵查中證稱：從91年年底到95年7 、8月在土城市汽車旅館和被告乙○○發生性行為等語（見他卷第54頁、偵卷第5 頁），惟被告甲○○於本院審理中，經檢察官交互詰問結果，改稱：之前在偵查中所稱的期間係交往的期間，後來兩人分分合合，所以有發生性行為的期間是從92年到95年年初才正確等語明確（見本院卷第70頁、第72頁）。按證人之記憶常憑藉外在之環境而受其影響，當外在之環境有差異時，證人記憶之程度亦有所不同，是以證人於不同庭期先後所陳，容或係受情境因素影響致陳述之完整性有別而有所歧異，再參酌被告乙○○供稱：於95年5 月即調往臺中等語（見本院卷第79頁），以及被告乙○○於95年8 月7 日及同年8 月12日發送予被告甲○○之電子郵件內文，有「只要妳幸福，老公不再自私打擾妳」、「不管你會不會回心轉意，老公一生唯一的真愛與承諾只有妳」等語（見他卷第15頁、第14頁），足信被告甲○○在95年8 月以前，即有與被告乙○○結束感情之意，則被告甲○○因此未再與被告乙○○發生性行為，尚符情理，而可佐證被告甲○○於本院審理中所稱：2 人發生性行為之期間係到95年年初乙節，應與事實相符，自應以被告甲○○於本院審理中所為陳述為可採。此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○在92年起至95年年初某日止之時間，有與被告甲○○通姦之行為，此部分之犯罪應屬不能證明。惟此部分如成立犯罪，公訴人認與前揭論罪科刑之部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、被告甲○○公訴意旨略以：被告乙○○為丙○○之夫，為有配偶之人，甲○○明知乙○○為有婦之夫，2 人竟基於通、相姦之犯意，自91年底迄95年8 月間某日止，約每月3 、4 次，在臺北縣土城市某汽車旅館內發生性交行為多次，因認被告甲○○涉犯刑法第239 條後段之相姦罪等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別判例參照）。另自訴人提起自訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號判例、61年臺上字第3099號判例參照）。公訴人認被告甲○○有相姦之犯行，無非以被告甲○○於偵查中坦承有與被告乙○○發生性行為為主要論據。訊據被告甲○○雖坦承自92年年初起至95年年初某日止，多次與乙○○發生姦淫行為，惟堅決否認有何相姦犯行，辯稱：和乙○○交往期間不知道乙○○已婚，雖然有懷疑過乙○○和別的女子交往，但問乙○○就被說是疑神疑鬼，直到96年3 月接到告訴人丙○○電話才知道乙○○已婚等語。經查：告訴人丙○○雖指訴稱：被告甲○○曾發電子郵件給乙○○，內容是乙○○答應甲○○將和告訴人離婚，再娶甲○○等語；被告乙○○於檢察官詰問時，也證稱：認識甲○○時甲○○就知道他是有配偶之人等語（見本院卷第65頁）。但此為被告甲○○堅詞否認。且查：有關被告乙○○如何告知被告甲○○其有配偶之方式，被告乙○○係稱：因為帶小孩和家人到甲○○擔任會計之釣蝦場消費，因為甲○○站在櫃臺，可以清楚看到客人動態，況且伊和釣蝦場老闆很熟，去時老闆會過來接待，所以甲○○一定知道等語（見本院卷第65頁、第71頁），故被告乙○○所稱被告甲○○知悉其有配偶之原因，應係指被告甲○○可由伊和家人在釣蝦場內之互動觀察得知。惟被告甲○○陳稱：交往期間乙○○都是和很多人一起去釣蝦場，有沒有帶小孩並未注意，且乙○○到釣蝦場也不會和伊交談，是到96年3 月才接到告訴人電話才知道乙○○有配偶等語在卷（見本院卷第71頁、第72頁、第74頁）。告訴人丙○○則證稱：91年底有和被告乙○○、小孩以及乙○○之同事去過釣蝦場兩次，有同桌吃飯，但大部分時間是帶小孩到處跑，並沒見到被告甲○○，而且釣蝦場很大，被告甲○○可能也不知道伊就是乙○○太太。是到提出告訴後接到地檢署傳票才去找被告甲○○，之前都不認識甲○○等語明確（見本院卷第72頁、第73頁）。被告甲○○所為辯解，核與告訴人丙○○所陳之情相吻合，參以被告乙○○證稱：當時並未向甲○○介紹丙○○就是伊太太之情（見本院卷第65頁），足認被告甲○○所辯上情，應非虛妄。再審酌被告乙○○於本案偵查伊始，即一再指責被告甲○○有與告訴人丙○○勾串誣陷，更難單憑被告乙○○之指述，為被告甲○○不利之認定。況現今社會已達適婚年齡之男女，不婚或離婚者仍所在多有，尚不得以被告乙○○客觀上具備適婚條件，遽論被告甲○○對被告乙○○係屬有配偶之人乙節即屬知悉或可得知悉。綜上所述，被告甲○○辯稱並不知道被告乙○○有配偶等語，應堪憑採。是以被告甲○○固有與被告乙○○姦淫之事實，但主觀上應欠缺不法之意識，難認具有相姦之故意。此外復查無其他任何積極證據足資證明被告甲○○有故意相姦之犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告甲○○犯罪，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，刑法第2 條第1 項前段、第239 條前段、修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官莊富祺到庭執行職務。

刑事第七庭法 官 許碧惠