臺灣士林地方法院96年度訴字第372號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第372號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣台北監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第15452 號），而被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第454 條之規定，刑事訴訟法第310 條之2 定有明文。本件適用簡式審判程序，應依刑事訴訟法第454 條規定為判決書之製作，先予敘明。

二、次按簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159 條第1 項所定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據。」之限制，此同法第273 條之2 規定甚明。是本件甲○於警詢及偵訊時之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，均得作為證據，併予敘明。

貳、實體認定部分：

一、犯罪事實：乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6 月，如易科罰金以300 元折算1 日確定。另曾因傷害案件，經法院判處有期徒刑10月確定，二者接續執行至民國94年1 月28日縮短刑期假釋出監，於94年3 月17日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎不知悔改，又於95年6 月8 日某時（不含為警查獲後之時間），在臺北市○○區○○路98號小芳檳榔攤內，將業經公告屬藥事法第22條第1項第1 款所列禁藥之微量安非他命轉讓予甲○，嗣於同日17時20分許，經警在上揭處所查獲，並當場扣得安非他命20包（淨重合計2.9 公克，業經臺灣臺北地方法院以95年度易字第1816號判決諭知沒收銷燬執行完畢）。案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問時坦白承認，核與證人甲○於警詢及偵訊時之證述大致相符，另有安非他命20包（合計淨重2.9 公克，業經臺灣臺北地方法院以95年度易字第1816號判決諭知沒收銷燬執行完畢）、台北市政府警察局松山分局中崙派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、查獲毒品照片、臺灣臺北地方法院95年度易字第1816號判決、95年度毒聲字第693 號裁定查詢資料、被告及甲○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告前開自白，應與事實相符，本件事證明確，其犯行堪予認定。

三、按安非他命，業經行政院衛生署於69年12月8 日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2 條之第二級毒品，但上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，則轉讓、寄藏安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第83條第1 項規定，轉讓禁藥之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1 條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之安非他命達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨參照），而本案卷內查無證據足資證明被告實際轉讓安非他命與證人甲○之總計數量為何，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴人起訴法條認係犯毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪，雖有未洽，惟因社會基礎事實同一，本院爰變更起訴法條而審理之。至被告持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，則不另論罪。又被告行為時95年7 月1 日修正施行前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正施行後累犯之成立，限制以故意再犯者為限，並改列於第47條第1 項。另修正施行後刑法配合第98條第2 項增訂強制工作處分與刑罰之執行效果得以互代之規定，於第47條第2 項增列擬制累犯規定，又將修正施行前刑法第49條關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定刪除，至累犯加重本刑至二分之一之法律效果則維持不變，其罪刑之實質內容及條文項次均有變動，科刑規範已有變更。前開法律變更，將累犯之成立，限於故意再犯，排除過失再犯，雖對於犯罪行為人較為有利，但擬制累犯之增訂及「依軍法」受裁判者不適用累犯規定之刪除，則對於行為人較為不利。然而本件被告有如犯罪事實項下所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依修正施行前刑法第47條或修正施行後刑法第47條第1 項均為累犯，前開修正對其已無有利不利之別，毋庸為新舊法比較，應依一般法律適用原則，適用裁判時之刑法第47條第1 項規定（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告基於情誼而轉讓禁藥，其行為助長禁藥之流通，併其生活狀況、品行、智識程度、犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。至查獲之安非他命20包，雖屬違禁物，然既已經另案宣告沒收銷燬並執行，爰不另為沒收之宣告。

四、據上所述，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第300 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。

本案經檢察官黃德松到庭執行職務。

刑事第五庭法 官 周群翔

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。