臺灣士林地方法院97年度易字第565號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第565號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

陳麗玢律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第162號、97年度偵字第1057號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○（原名廖偉企）於民國92年前經朋友介紹認識甲○○後，即自稱係臺北市成淵國中老師，家中開設「廖老師文理補習班」。其於92年間，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之詐欺犯意，於92年8 月間向甲○○佯稱將自行開設數學家教班，因缺乏資金而向甲○○借款（新臺幣）150 萬元，嗣因無法還款，又以轉讓家中補習班股份予甲○○為由，要求甲○○出資300 萬元，致甲○○不疑有他，陷於錯誤，於92 年8月28日至93年11月30日間，陸續以開立支票、轉帳之方式交付總計450 萬元予丙○○（時間、交付方式、金額詳如附表）。嗣於94年間，甲○○輾轉得知丙○○並非成淵國中數學老師，亦未開設補習班，始知受騙。

二、案經甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○固坦承有收受告訴人甲○○所交付之450 萬元，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其係單純向告訴人甲○○借款，並非以開設補習班為由向告訴人甲○○詐取金錢；且告訴人甲○○明知被告經濟狀況，評估被告還款能力後同意出借，事後被告亦如期償還130 萬元，認屬單純民事上債務糾葛等語。經查：

（一）告訴人於92年8 月28日至93年11月30日間，陸續以開立支票、轉帳之方式交付總計450 萬元予被告（時間、交付方式、金額詳如附表）之事實，業據被告坦白承認，核與證人即告訴人甲○○所述相符，並有告訴人甲○○於誠泰商業銀行五常分行帳號0000000000000 號活期存款存摺及支票存根、被告於94年1 月8 日書立之自白、94年1 月10日書立之還款約定影本附卷可稽。

（二）被告雖辯稱：其係向告訴人借款，並非以開設補習班為由向告訴人甲○○詐取金錢。惟證人甲○○於本院審理時明確證稱：被告借第一筆100 萬元是在92年夏天，自稱為成淵國中老師，要利用暑假期間開設補習班，後面為給付老師薪水，又借50萬元（見本院卷第84、90頁）；嗣被告因無法返還150 萬元借款，就稱將家中開設之補習班以暗股方式轉讓予甲○○，並再以轉讓補習班股份予甲○○為由，要求其再投資家中開設之補習班300 萬元（見本院卷第85、93頁）；前面150 萬元係投資台南的股份，後面150萬元係被告稱乙○○跳票，沒有150 萬元補習班開不成，緊急又向其調錢等語（見本院卷第95頁）。證人甲○○就被告向其借款、要求入股補習班之時間、金額及緣由均為完整而詳細的陳述，顯非憑空杜撰。

（三）被告復辯稱：因其係向告訴人甲○○借款，故還款協議書上載為「借款」，而未提及有詐騙補習班投資款之事；且被告亦開立支票為其借款之保證，並以支票給付利息，顯非補習班投資款。然依證人甲○○所述，被告先是以借款名義向其詐取150 萬元，故被告確有向告訴人甲○○借款之事實；至於其餘300 萬元雖非借款，然查被告所書立之還款協議書，並非其向告訴人甲○○取款時所書立之借據，而係事後告訴人甲○○發現遭被告詐騙後向被告要求返還所交付款項時所書立，其上固有「借款」之記載，但尚不能依此即認定被告與告訴人甲○○間之450 萬元均係借款債務；參以證人甲○○於偵查中亦表示：其當時與被告及其家人協調時，雙方同意以債務問題來處理，嗣因被告未依約還款，其才提起告訴追究被告之詐欺犯行（見96年度偵續字第162 號偵查卷第36頁），益見還款協議書並未明確記載被告與告訴人間之債務關係。又證人甲○○固坦承有收到被告開立之支票，然亦證稱：此係被告為表示其誠信，當作質押用（見本院卷第90-91 頁）；被告所交付之小額支票，是因被告暫時無法返還150 萬元，故將150萬元當成投資其補習班暗股，以該暗股的紅利當作利息等語（見本院卷第93頁）。故不管被告係以借款或投資為由要求被告交付金錢，其均有可能為取信告訴人甲○○而開立支票，且該小額支票係因被告未能返還借款時才交付，故亦無從為被告與告訴人間為借款債務之認定。又縱使如被告所辯均認定被告與告訴人間全為借款債務，然被告於1 年3 月期間向告訴人甲○○借款達450 萬元，僅稱係為告訴人乙○○開票去調現，因支票到期無法兌現才向告訴人甲○○借款（見本院卷第122 頁），依其與告訴人甲○○間情誼，所說之借款原因顯不合情理。至於證人即被告姐丁○○於本院審理時證稱：其有與告訴人甲○○協調被告積欠債務事宜，並為被告清償110 萬元，只知道被告向告訴人甲○○借款450 萬元，但不清楚借款原因；印象中告訴人甲○○沒有提到補習班（見本院卷第97-99 頁）。惟證人丁○○既然有參與協調，且為被告清償110 萬元，卻於公訴人詰問時稱不知被告積欠告訴人甲○○債務之原因，核與常情不合，其證詞顯有避重就輕之嫌，不足為被告有利之認定。

（四）此外，告訴人乙○○於偵查中提出印有「廖老師文理補習班」字樣之運動上衣1 件扣案；證人甲○○於偵查中表示：被告有送其一件廖老師補習班的衣服（見96年度偵續字第162 號偵查卷第36頁）；被告於本院審理時亦坦承並未經營補習班，但有製作補習班的衣服（見本院卷第121 頁），益見被告確有施用詐術之行為，使告訴人甲○○陷於錯誤，核與證人甲○○上開證詞相符。綜上，應認證人甲○○之證詞，可以採信。被告前開辯解，均屬卸責之詞，不可採信。

（五）本件事證明確，被告詐欺犯行應可認定，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。查被告行為後，刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是刑法修正後，行為人之數行為犯同一罪名，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前、後之規定，應以被告行為時即修正前刑法連續犯之規定，較有利於被告。

三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其於92年至93年先後對告訴人甲○○之詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告並無開設數學家教班之意，竟利用告訴人甲○○的信任，佯稱欲開設數學家教班，使告訴人甲○○誤信而投資；復於犯後猶狡詞卸責，毫無悔意，犯後雖與告訴人甲○○協議還款，惟迄今仍有300 餘萬元未返還告訴人甲○○，及其品行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、被害人受詐欺之金額及犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告本件犯行，犯罪時間係於96 年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑2分之1 如主文所示。

四、不另諭知無罪部分：

（一）公訴意旨另以：被告於90年間，在臺北市大同區新大同活水健康俱樂部游泳池結識告訴人乙○○後，意圖為自己不法所有，並基於概括之犯意，向告訴人乙○○訛稱係臺北市成淵國中老師，以要在臺北市○○○路○ 段100 號開設廖老師文理補習班為由，力邀告訴人乙○○投資，且贈送印有「廖老師文理補習班」字樣之運動上衣1 件予告訴人乙○○，使之陷於錯誤，而於91年至93年間陸續將其向胞妹楊梅娖商借之150 萬元、向郭顯清借用之15萬元及自有資金合計230 萬元借予被告，因認被告涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑時，尚難作為有罪之認定基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號、30年度上字第1831號判例參照）。

（三）訊據被告堅決否認有此部分之詐欺取財犯行，辯稱：其並未收到告訴人乙○○之投資款230 萬元；告訴人乙○○向其妹楊梅娖借款之150 萬元與被告無關；告訴人係持被告所開支票向郭顯清借款15萬元，亦與補習班無關等語。經查：證人即告訴人乙○○於本院審理固證稱：被告自稱廖老師，以開補習班為邀其投資230 萬元，其中向其妹借150 萬元，有分支票及現金；自己則曾賣日盛股票約4 、50萬元交付給被告；曾經拿過一張被告15萬3 千元之支票向郭顯清借款供補習班周轉用等語（見本院卷第68-69 、72-73 頁）。然查證人乙○○始終無法明確說明如何交付230 萬元予被告，復稱230 萬元連紅利總投資金額為370萬元，但被告究竟發給多少紅利並不清楚（見本院卷第66-68 、115-118 頁），其證詞是否與事實相符，即有可疑。參以證人乙○○復坦承曾經跟被告借款45萬元（見本院卷第70頁），且曾同意被告使用其信用卡及現金卡等情，亦有返還借卡暨負擔卡費切結書附卷可稽；此外，依卷附告訴人與被告於93年12月15日、17日書立之誓約內容：「乙○○、廖偉企二人願將身心靈交付對方，從民國93年12月15日起彼此相愛、相信、照顧疼惜對方，至死不渝，如有違背負心者…，特立此誓，真誠以對」所示，足認雙方過往甚密及互相信任，告訴人乙○○是否受被告詐欺而交付金錢予被告，亦有合理的懷疑存在。至於證人楊梅娖、郭顯清於偵查中均證稱係將錢借給告訴人乙○○，僅係聽告訴人乙○○說要投資補習班（見96年度偵續字第162 號偵查卷第36-3 7頁），是其就告訴人乙○○是否投資被告開設之補習班一事之證詞，均屬傳聞證據，而無證據能力。又告訴人乙○○雖提出印有「廖老師文理補習班」字樣之運動上衣1 件扣案，然被告於本院審理辯稱：當初與告訴人乙○○有籌設要開補習班，因其與告訴人乙○○有特殊情感，往來頻繁，為免雙方家人起疑，故其投資告訴人乙○○工廠，告訴人乙○○則向其家人稱投資被告家開設的補習班，並製作補習班衣服穿等語（見本院卷第120-121 頁），參酌被告與告訴人乙○○間之情誼，被告辯解亦非無據而有可能，是上開扣案之補習班衣服尚不能為被告不利之認定。

（四）綜上所述，被告是否有施用詐術（以投資補習班為由），使告訴人乙○○陷於錯誤而交付230 萬元，尚有合理的懷疑存在。此外，復無其他確切證據足資證明被告確有公訴人所指述之此部分詐欺犯行，此部份自不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分若成立犯罪，與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項，修正前刑法第56條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡啟文到庭執行職務

刑事第四庭審判長法 官 趙文卿