臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

黃重鋼律師

選任辯護人

林詠嵐律師

被告

甲○○

選任辯護人

廖穎愷律師

3樓

上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9968號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○於民國（下同）96年7 月1 日起至同年8 月間，擔任臺北市政府警察局大同分局延平派出所警員，負責該所第15勤區勤區佐警，為依法令服務於地方自治團體所屬機關之公務員，且依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等相關規定，負有維護延平派出所轄區治安暨調查轄區犯罪之法定調查職務之公務員。詎其於96年7 月初執行戶口查察勤務時，在其勤區○○○○○路線內之臺北市大同區○○○路287 號16室時，獲知甲○○在前址涉嫌提供場所、聚眾賭博及違反社會秩序維護法之嫌疑，卻未註記於工作紀錄簿，亦未依法呈報上級查處進行取締，亦明知通報甲○○遭人檢舉賭博或提早通知甲○○躲避警方查緝行動係違背偵查不公開之違背職務行為，竟基於對違背職務行為期約、收受賄賂之故意，在96年8 月7 日下午18時21分許，持0000000000號行動電話撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，就其上揭違背職務行為向甲○○期約賄賂，甲○○亦明知丁○○為警勤區之司法警察，依法應查訪、臨檢、蒐查或告發其涉嫌賭博之犯行，竟基於行賄之犯意，2 人歷經多次聯繫達成每月收取新臺幣（下同）3 千元規費，以作為甲○○賭博犯嫌若遭人檢舉或警局有發動調查權前能提前獲得丁○○通知以避開臨檢之對價後。丁○○旋於同日晚間21時45分許，至長安西路287號1 樓「海霸王甲天下餐廳」（下簡稱海霸王餐廳）之騎樓，與甲○○見面，並收受甲○○所交付之3 千元賄款，作為前開違背職務行為之代價。

二、嗣因蘋果日報公司獲得檢舉前情，進而採證並於96年8 月9日A6版報導「直擊打麻將惡警收規費」一文。

三、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人（最高法院94年度臺上字第5941號判決要旨參照）。查本件證人戊○○、丙○○、乙○○係屬被告甲○○以外之人，其等於警詢所為之證述，未經法定具結程序，亦無合乎刑事訴訟法規定例外認有證據能力者，是以，依前開規定，應認無證據能力。

二、又共同被告甲○○之於被告丁○○，亦屬被告丁○○以外之第三人，被告甲○○於96年8 月9 日、8 月21日警詢時、96年12月21日、97年3 月28日偵查中所為關於本身以外之共同被告丁○○所為之供述，係屬立於證人之地位所為之證述者，然其於前開警偵訊證述時，因未經法定具結程序，亦未合乎刑事訴訟法規定例外認有證據能力者，因此，依前開規定，亦應認無證據能力。

三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。查共同被告甲○○於96年8 月10日，證人戊○○、丙○○、乙○○於96年9 月14日偵查中對檢察官所為之證述，均經法定具結程序，本院斟酌被告甲○○、證人戊○○、丙○○、乙○○等人所為前開證述均屬其等親身經歷，亦無證據證明有受到任何強暴、脅迫或其他不正方法影響而有顯不可信之情事，因此，依前開規定，應認有證據能力。

四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查共同被告丁○○之於被告甲○○係屬被告以外之第三人，被告丁○○於警偵訊及本院所為之證述，對被告甲○○而言係立於證人地位所為之證述，而被告丁○○於警偵訊所為之證述，業經檢察官、被告甲○○及辯護人於本院98年6 月9日審判期日當庭表示不爭執其證據能力，並同意引為本案證據，而本院考量前開證人於警偵訊證述時均有全程錄音，所述亦屬其親身經驗之事，因此，認被告丁○○於警偵訊所為證述之內容亦有證據能力。

五、復按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 。查共同被告甲○○、丁○○於96年8 月10日本院受理羈押聲請時，對法官所為之陳述，係屬審判外向法官所為之陳述，依前開法條規定，有證據能力。

六、另按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程式之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程式之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，「原則上無證據排除原則之適用」。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度臺上字第734 號、98年度臺上字第578 號判決要旨參照）。

㈠查香港商蘋果日報出版發展有限公司臺灣分公司（以下簡稱蘋果日報公司）於96年11月2 日以096 蘋文字第0094號函檢送96年8 月9 日A6版「直擊打麻將惡警收規費」一文報導之相關查證錄音光碟1 份，乃蘋果日報公司因不詳檢舉人電話檢舉被告丁○○涉嫌索取規費並已約定見面交付規費一事，遣派證人即採訪記者己○○於96年8 月8 日下午9 時許，至臺北市大同區○○○路287 號「海霸王餐廳」旁，與本件被告甲○○碰面，由證人己○○將其具有錄音光能之PDA 手機啟動錄音功能後，放在被告甲○○之隨身皮包內，迨至被告丁○○前來與被告甲○○碰面交談離去後，證人己○○方取回PDA 手機，被告甲○○、丁○○見面時，證人己○○則佯裝路人將錄影機夾帶在自己皮包內側錄兩人交談情形，嗣後證人己○○方將PDA 手機之錄音內容及錄影機之錄影內容交回蘋果日報公司，並由證人即記者張芳榮依據前開錄音、錄影內容及其他採訪資料完成前開96年8 月9 日A6版之報導一節，業據證人己○○、張芳榮於偵查中及本院審理中證述明確，且被告甲○○於本院準備程序及審理期日時亦不否認於96年8 月8 日下午9 時許，在臺北市○○○路287 號1 樓「海霸王餐廳」前騎樓，有與證人己○○碰面，並將證人己○○所交付之手機放在隨身包包內，事後由證人己○○取回一節，可證蘋果日報公司所檢送之前開錄音光碟確為證人己○○為採訪之故，而將PDA 手機交由被告甲○○錄下被告2 人間之對話無訛。

㈡又被告2人亦不否認有於前揭時地見面交談及交付3千元之情況，亦坦承蘋果日報公司所提出當時之錄影翻拍照片中所示之女子及身穿警察制服之男子即為其2人，是以，倘若蘋果日報公司有意攀誣被告丁○○，何需派遣記者到現場與被告甲○○見面並全程錄音、錄影，更足佐證蘋果日報公司所提出錄音光碟之錄音聲音來源應係被告2 人無疑。復參以證人己○○於偵查及本院之證述及被告甲○○之供述，可知證人己○○交付PDA 手機予被告甲○○時，已將PDA 手機之錄音功能啟動，放入被告甲○○之隨身皮包內後，教導被告甲○○如何能較清楚錄製其與約定見面之被告丁○○間之對話，直至被告丁○○依約前來與被告甲○○碰面時，證人己○○方離開現場，並佯裝路人在現場旁之人行道以錄影機側錄被告丁○○與甲○○，迨至其等交談結束，證人己○○才向被告甲○○取回PDA 手機一情，因此，證人己○○教導被告甲○○時之對話以及被告2 人見面交談過程應均經證人己○○全程錄音。而經本院勘驗程序及審判期日當庭播放前開錄音光碟時，除發現前開錄音內容中之女子聲音、語調、口音、用語、口氣均與本件被告甲○○十分相似（蓋因被告甲○○係大陸廣西人，口音濃重，顯然與一般臺灣民眾之口音及語調迥異）外，證人己○○亦坦認前開錄音內容一開始「蘋果：等下他如果…你不要急，不要太進去…。」等語為其聲音（本院卷第80頁），再佐以證人己○○於被告2 人見面交談時所側錄之照片，被告2 人見面交談過程後，被告丁○○有與照片所示之真實姓名年籍不詳，身穿白色上衣之男子短暫對話，再與被告甲○○回復交談，此觀之採訪照片即明（偵查卷㈠第64至66頁），而前開錄音光碟亦有錄製到疑似被告甲○○聲音之女子與一男子對話後，該男子又與另名男子短暫對話，再回頭與女子對話等情，此有本院勘驗筆錄可明（本院卷第81頁），可證前開錄音內容之對話者聲音順序與前開錄影帶翻拍照片之順序相符。另徵之前開錄音地點位於道路旁、餐廳前，PDA 手機又置於被告甲○○之隨身皮包內，自然影響錄音品質，此亦與內政部警政署刑事警察局97年1月17日刑鑑字第0960195311號函、法務部調查局調科三字第09700419060 號函（偵查卷㈡第33至34頁、本院卷第39至40頁）所認前開錄音內容之背景雜音聲很大，對話內容太少，音量微弱，音質不清晰一節相符，益證前開錄音光碟確係證人己○○於現場所為之錄音無誤。而證人己○○僅單純受公司囑咐至現場錄音、錄影後，因非其負責之報導轄區，亦無庸撰文報導，故於完成後即以MSN 方式回傳公司，應無變造錄音內容之動機及必要，益證前開錄音內容中之聲音主要來源係被告2人應可肯認。

㈢縱被告丁○○否認錄音光碟內之男子聲音為其聲音，而前開錄音內容亦因背景雜音聲很大，對話內容太少，音量微弱，音質不清晰，語音樣本之數量、品質不符鑑定需求，以致無法鑑定、剪接比對是否合乎被告2 人之聲紋，固有內政部警政署刑事警察局97年1 月17日刑鑑字第0960195311號函、臺灣士林地方法院檢察署公務電話紀錄表、法務部調查局調科三字第09700419060 號函各1 份在卷可稽（偵查卷㈡第33至34頁、本院卷第39至40 頁） ，亦不足推論前開錄音內容之男女對話聲音（除女子與蘋果日報人員對話外）來源非被告2 人一節，是以，本院97 年12 月17日準備程序所為對前開錄音內容之勘驗筆錄，其中標示A 女、A 男者即係被告甲○○、丁○○無訛，應堪認定。

㈣前開錄音光碟之聲音來源既係被告2 人，而前開錄音光碟取得被告2 人之對話內容，亦非偵查機關違法取得，更非受到任何私人以強暴、脅迫或其他不法方法取得者，況被告甲○○於錄音前亦明知證人己○○所交付之PDA 手機係為錄取其與被告丁○○見面交談之內容而同意將之放置皮包內進行錄音並同意將錄音內容交還證人供蘋果日報使用，自無未經被告甲○○同意私自錄取其私下言論之情，此外，蘋果日報公司係因他人檢舉並明確告知被告2 人約定收取及交付賄款之時間地點而派遣證人前往該處錄音錄影採訪查證，是以，前開錄音亦與出於無故竊錄他人非公開言論有別，從而，依前開說明，並不能排除前開錄音內容以及依前開錄音內容所製作之錄音譯文之證據能力至明。

貳、實體方面

甲、被告丁○○、甲○○有罪部分

一、被告丁○○公務員身分及有調查權限之認定：

㈠有關被告丁○○於96年7 月1 日起至同年8 月間止，派任臺北市政府警察局大同分局延平派出所警員，擔任該所第15勤區之勤區佐警，臺北市大同區○○○路287 號為其勤區範圍，且為巡邏路線經過地點之一等情，業據被告丁○○於警偵訊及於本院審理時坦承不諱，並有臺北市政府警察局大同分局延平派出所98年6 月8 日檢送至本院之該所勤區查察巡邏箱、線一覽表、勤務分配表（本院卷第175 至209 頁）在卷可稽，其公務員之身分，堪予認定。

㈡按警察勤務區（以下簡稱「警勤區」），為警察勤務基本單位，由警員一人負責；又警察勤務方式如左：⑴勤區查察：於警勤區內，由警勤區員警執行之，以家戶訪查方式，擔任犯罪預防、為民服務及社會治安調查等任務；其家戶訪查辦法，由內政部定之。⑵巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。⑶臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。⑷守望：於衝要地點或事故特多地區，設置崗位或劃定區域，由服勤人員在一定位置瞭望，擔任警戒、警衛、管制；並受理報告，解釋疑難、整理交通秩序及執行一般警察勤務。⑸值班：於勤務機構設置值勤臺，由服勤人員值守之，以擔任通訊連絡、傳達命令、接受報告為主；必要時，並得站立門首瞭望附近地帶，擔任守望等勤務。⑹備勤：服勤人員在勤務機構內整裝待命，以備突發事件之機動使用，或臨時勤務之派遣。97年7月2 日修正公布前警察勤務條例第5 條、第11條定有明文。而同條例第12條亦規定，勤區查察為個別勤務，由警勤區警員專責擔任。巡邏、臨檢、守望、值班及備勤為共同勤務，由服勤人員按勤務分配表輪流交替互換實施之。前項共同勤務得視服勤人數及轄區治安情形，採用巡邏及其他方式互換之，但均以巡邏為主。據此可知，特定警勤區內之戶口查察及社會治安調查，依前揭警察勤務條例第5 條、第11條、第12條規定，係劃歸由特定警員負責，即俗稱之「管區」警員執行。次按「警察任務為依法維持公共秩序，保謢社會安全，防止一切危害，促進人民福利」，此業據警察法第2 條明文揭示在案；而警察法第9 條更已明白規定警察有協助偵查犯罪之職權；刑事訴訟法第241 條，係明文揭示公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者之告發義務，同法第231 條第1 項、第2 項規定警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，實已堪認個別警員有關調查犯罪之職責。被告丁○○身為管區警員，依前開規定，自係依據法令從事公務暨負有調查職務之人。

二、被告丁○○違背職務之行為

㈠查被告丁○○自承於96年7 月初，至臺北市○○○路287 號大樓進行戶口查察勤務時，因該大樓7 樓16室之大門沒有關門，所以知道被告甲○○在該處看他人打麻將等語，證人即被告甲○○亦在本院受理聲羈案件時向法官稱陳稱曾聽聞牌友告知，牌友在前址打麻將賭博時，被告丁○○曾來前址過，當時其不在家，姑不論其等供述關於被告甲○○是否在場一節有所出入，至少可資證明被告丁○○於96年7 月間即知悉被告甲○○在前址有涉嫌賭博之情事。

㈡復參以被告丁○○與被告甲○○於96年8 月8 日晚間9 時45分許，在臺北市大同區○○○路287 號1 樓「海霸王餐廳」騎樓碰面時之談話錄音內容，經本院97年12月17日準備期日勘驗結果：「A 男 (即被告丁○○)： 不是跟你說三張，三張阿!A 女 (即被告甲○○)： 三張阿？講好的阿？有要拿出來。A 男：講好了，2 斤… (聽不清楚)。A 女：有…小郭給你還要拿出來嗎？...A 男：小郭是說跟看你怎麼用，小郭跟我說他現在是你那邊沒有人以後，或人多以後，才到他那邊去。A 女：亂講，…。A 男：反正我跟你講，小郭跟我說你們2 個去處理，要不看你跟小郭拿多少，他是這樣跟我講。A 女：...3千塊？A 男：三樓五樓的也是一樣阿。A 女：五樓的也是3千阿？A 男：他們也是跟你們打一樣的數目，我幹嘛騙你。A 女：我們打二五啦。A 男：…以後如果說有什麼，人家要給你【檢舉】或怎樣，【我會提早跟你們講】，你不是還沒拿到身分證？A 女：我明年後年可以。A 男：明年後年？你小心一點你這個搞不好被人家檢舉還通「及」（音似）…，你就要回大陸了。A 女：我回大陸？笑死了!我要照顧老公兒子…A 男：一樣喔! 一樣喔! 你這個是【犯罪】送回去的，不是沒事送回去的!A 女：這又沒關係阿!......A 女：那我不「坑」(音譯)了，也要阿？A 男：你如果要回大陸要跟我講，你如果要回1 、2 月，那2個月就不要。A 女：好好。A 男：你要跟我講阿! 你沒跟我講我哪知道你有沒有回去，…我當然是時間到我一樣會打電話給你，反正你有我電話，你跟我講就好，我跟你講清楚才不會以後大家說閒話說不完，例如你這個月你是半個月，然後你要回去1 個月，下個月回來，我們就把2 個月濃縮1 個月，反正你這邊是半個月後面是半個月還是1 個月，對不對？反正回去的時間跟我講就對了。A 女：好。」等語。以上對話內容可資證明被告丁○○明知被告甲○○涉嫌在臺北市大同區○○○路287 號7 樓16室打麻將賭博，而有成立賭博犯罪之可能，依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等相關規定，既負有維護前址所在地之社會治安暨調查其相關犯罪之職務，則其已「知」上揭犯罪嫌疑，猶不予調查、取締、告發，竟與被告甲○○達成若有任何檢舉或查緝行動提早告知甲○○之合意，自屬違背其調查職務之行為無訛。

㈢再查，被告丁○○於95年7 月間起至96年8 月間任職臺北市政府警察局大同分局延平派出所期間，亦曾於96年2 月13日接獲民眾電話舉發臺北市○○○路6 號水門內延平宮河濱公園「福安公園羽毛球場」旁有聚眾賭博情事，經延平所前所長率巡佐、警員丁○○等人前往取締涉嫌社會秩序維護法案件之情，業據臺北市政府警察局大同分局96年9 月28日北市警同分刑字第096322 92100號函暨交辦單、陳辦單在卷可佐（偵查卷㈠第171 至174 頁），由被告丁○○有參與前揭取締行動及本身職務之專業訓練，可證被告丁○○應可知悉民眾涉嫌賭博案件，雖可能未該當刑法第266 條、第268 條之罪，但亦有違反社會秩序維護法之違警行為，對於涉嫌賭博者，依其職責本應查處、取締或告發自屬當然。

㈣被告丁○○辯稱：雖於96年7 月間知悉被告甲○○有打麻將之情事，但認為係一般家庭麻將云云，查在一般住家內打麻將賭博財物之行為，是否有成立刑法第266 條、第268 條之罪或者社會秩序維護法妨害安寧及賭博罪嫌，應係經由調查事證後所為之認定，況被告丁○○與甲○○見面交談時亦告知被告甲○○之打麻將行為係屬「犯罪」行為，且被告丁○○於本院聲羈案件訊問時亦供稱：臺北市大同區○○○路287 號7 樓16室有經常性打麻將，至該大樓巡邏時，大樓管理員或住戶曾反應有人在打麻將，他們害怕是否有職業賭場，因為該棟大樓出入較複雜等語，顯見被告甲○○於前址打麻將之行為是否有成立前揭犯罪尚非無疑，是以，被告丁○○前開抗辯顯不可採。縱被告甲○○於96年8 月9 日為警查獲時，並未查獲任何抽頭金，亦欠缺積極證據證明其有基於營利意圖提供場所賭博等節（詳如後述），並不妨礙被告丁○○對於被告甲○○涉嫌賭博罪嫌，依其職務內容，即負有查處、取締及調查之義務。

三、被告丁○○收受賄賂作為違背職務行為之代價

㈠被告丁○○雖不否認於96年8 月8 日下午9 時45分許，與被告甲○○見面時，有收受現金3 千元，惟辨稱係被告甲○○係委託買茶葉而交付者。被告甲○○亦附和其詞辯稱：因預計返回大陸，故託被告丁○○購買2 斤茶葉3 千元云云。查被告丁○○於警詢及本院聲羈案件訊問時供述：因被告甲○○係大陸配偶，由我受責受理填寫申報流動人口申請書時認識，第一次見面就有請被告甲○○喝茶，爾後她來派出所也有請她喝茶2 、3 次，96年7 月初，在臺北市大同區○○○路287 號大樓內遇到被告甲○○，有交給她一張名片，兩人才開始有電話聯絡，被告甲○○於96 年8月初先打電話給我說要請我幫忙，但電話中沒說要幫什麼忙，後來隔1 、2 天我打電話給她，但因有勤務沒有約見面，後來至96年8 月7日2 人電話聯絡見面時間、地點，到現場被告甲○○才說預計8 月中返回大陸，請我幫他買3 千元2 斤茶葉，才收受其所交付3 千元現金等語，然被告甲○○於本院聲羈案件訊問時向法官供稱：我是不喝茶葉泡的水，只喝白開水，被告丁○○或其他受理申報流動戶口警員在警局都沒有請過我喝茶等語（本院96年度聲羈字第272 號卷第20至21頁），顯與被告丁○○前開所述迥異，被告甲○○未曾飲用被告丁○○所浸泡之茶水，何以委託被告丁○○購買茶葉已啟人疑竇。

㈡又依被告丁○○持用之0000000000號於96年8 月1 日起至同年月9 日止之雙向通聯紀錄顯示，被告丁○○係於96年8 月3 日下午7 時25分，主動撥打被告甲○○所持用之0000000000 號行動電話，通話時間84秒，與被告2 人所述係被告甲○○於96年8 月初主動先行打電話云云，亦有不同。甚之，被告丁○○復於96年8 月7 日下午6 時21分撥打電話予被告甲○○，因未接聽，被告甲○○於同日晚間6 時22分22秒許回撥予被告丁○○，通話時間9 秒，繼而被告丁○○於同日晚間6 時22分50秒撥打予被告甲○○，通話時間71秒，被告甲○○又於同日晚間8 時45分48秒許回撥予被告丁○○，通話時間66秒，再於同日晚間9 時45分1 秒撥打予被告丁○○，通話時間9 秒，此有通聯紀錄在卷可按（偵查卷㈠第86至134 頁），足見96年8 月7 日被告2 人之電話聯絡亦係由被告丁○○所發動，若係被告甲○○有委託購買茶葉之意，何需被告丁○○主動電話聯繫。況被告2 人於96年8 月7 日下午6 時21許至當日晚間9 時45分見面前，共計通話至少5 次，通話時間總計亦有1 、2 分鐘，若有委託購買茶葉情事，大可在電話中約略提及購買之單價、數量、種類等等，焉有如被告丁○○所述係至現場被告甲○○方提及要委託購買茶葉之細節。且參以前開錄音譯文所示，被告2 人見面交談過程中，均未提及購買茶葉之單價、數量、種類、交貨日期等細節，反而對話一開始被告丁○○即向被告甲○○說已言明3 張（即3 千元），被告甲○○反應則為「三張阿？講好的阿？有要拿出來」，若係被告甲○○委託購買茶葉而交付之款項，何以一開始無交付意願。此外，交談過程中，被告丁○○更一再向被告甲○○強調所收取之款項與其他3 樓、5樓的一樣，因為他們打麻將的數額與被告甲○○相仿，甚至告知被告甲○○返回大陸期間就不收款等情節，均與茶葉買賣無涉，更要被告甲○○於返回大陸前要告知，顯然被告甲○○尚無任何返回大陸之計畫，否則被告丁○○何以要被告甲○○事先告知，而與被告2 人所述因被告甲○○已預計96年8 月中旬回大陸探親一節有所不合。另由被告2 人前開對話中，有提及會將被告甲○○返回大陸期間扣除後，前後濃縮成1 個月計算，可徵被告2 人確有達成以每月3 千元之賄款作為丁○○前揭違背職務行為之代價，益證被告2 人前開所辯顯係事後卸責之詞不可採信。

㈢再查，被告丁○○已明知被告甲○○涉嫌在臺北市大同區○○○路287 號7 樓16室打麻將賭博，而有成立犯罪之可能，迄至96年8 月9 日本件查獲止，均未註記於工作紀錄簿，亦未予任何調查、取締、告發，甚而與被告甲○○達成若有任何檢舉或查緝行動提早告知甲○○之合意，足徵被告丁○○係以每月3 千元之賄賂，作為其前開消極違背職務上之不查處、不取締、不告發等行為及積極之通報檢舉及查緝消息行為之代價，而被告甲○○亦以交付3 千元之賄賂，作為行賄被告丁○○違背前開職務行為之代價，已堪認定。

㈣此外，尚有證人己○○、張芳榮於偵查中及本院所為之證述，蘋果日報96年8 月9 日A6版報導內容、蘋果日報公司檢送之採證照片可資佐證，從而，本件事證已臻明確，被告2 人犯行已堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑

㈠核被告丁○○所為，係違反貪污治罪條例第4 條第1 項第5款之違背職務收受賄賂罪，其要求、期約之低度行為，均應為高度之收受賄賂行為所吸收，不另論罪。又其依法既負有調查犯罪之職務，依貪污治罪條例第7 條規定，就其所犯上開罪名依法應加重其刑。另按犯貪污治罪條例第12條第1 項規定犯同條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，準此，被告丁○○收受賄賂之金額為3 千元，依前開規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

㈡又被告甲○○所為則係違反貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪，其要求、期約之低度行為，均應為高度之交付賄賂行為所吸收，不另論罪。又其所交付之賄賂金額為3 千元，依貪污治罪條例第12條第2項之規定亦應減輕其刑。

㈢審酌被告2 人均無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 件在卷可稽，素行俱佳，又考量被告丁○○身為維持治安取締不法職務之員警，竟不知清廉自持，為圖一己私利，收受賄賂，嚴重損害警務人員形象，事後矯詞卸責，毫無悔意，被告甲○○則係大陸配偶，智識程度非高，因配偶生病賴其照料，為避免賭博犯行為警取締或鄰居檢舉查報，故而行賄被告丁○○，惟犯後否認犯行，飾詞狡辯，2 人犯後態度均屬不佳，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、所得財物數額及所生之危害等一切情狀，分別量處被告2 人如主文第1 項、第2 項所示之刑，蒞庭檢察官認應分別量處有期徒刑7 年、2年以上罪刑尚非妥適，併此敘明。

㈣再按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文，準此，被告2人亦應依前開規定併宣告如主文第1 項、第2 項之褫奪公權期間。此外，本件被告丁○○所得財物為新臺幣3 千元（按交付賄賂之人，非屬貪污治罪條例第10條第1 項所稱之被害人，是自不發生應諭知將賄款發還被告甲○○之問題）應依貪污治罪條例第10條第1 項、第2 項規定諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。

乙、被告甲○○被訴賭博無罪部分

一、公訴意旨：被告甲○○自96年7 月初起，承租坐落臺北市大同區○○○路287 號7 樓16室之房屋，意圖營利，提供上址作為賭博場所，以麻將為賭具，邀集不特定人參與賭博，約定抽頭方法為1 底100 元，1 臺50元，1 將抽頭200 元，自摸1 次抽頭50元，嗣至96年8 月9 日14時許，適丙○○、乙○○及戊○○在上址以麻將賭博時，經警當場查獲麻將1 副及賭資1010元，因而認被告甲○○涉犯刑法第268 條之犯嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。

三、公訴人認被告甲○○犯刑法第268 條項之罪嫌，無非以被告甲○○之供述，證人丙○○、乙○○、戊○○之證述，96年8 月9 日查獲賭博現場照片及臺北市政府警察局大同分局延平派出所之臨檢紀錄表為主要論據。然訊據被告甲○○固坦承有與前開證人在前揭時地打麻將，惟否認有何意圖營利提供場所及聚眾賭博之犯行，並堅稱：查獲當天沒有抽頭，縱有自摸抽頭，也是一般民眾打牌消遣時，作為水電、茶水、餐點等支出費用等語。

四、經查

㈠觀之臺北市政府警察局政風室率隊於96年8 月9 日下午2時50分，在臺北市大同區○○○路287 號7 樓16室，查獲被告甲○○及證人乙○○、戊○○、丙○○賭博案件時，所拍攝之現場照片及所為之臨檢紀錄所示，在場參與賭博者僅4 人分別為被告甲○○、證人乙○○、戊○○、丙○○同坐1 桌打麻將，未參與打麻將之在場人陶芳清則為證人丙○○之丈夫，現場只有1 張麻將桌，1 副麻將，此有現場照片、臺北市政府警察局大同分局延平派出所臨檢紀錄表、現場人員名冊各1 份在卷可稽（偵查卷㈠第13至15、30至32頁）。而前開參與打麻將者，其中證人戊○○係擔任被告甲○○鄰居之看護，丙○○則在該棟大樓之住戶「海霸王餐廳」老闆家中幫忙煮飯，與被告甲○○係同鄉情誼，乙○○則係該棟大樓住戶等情，業經戊○○、丙○○、乙○○於本院審理時證述明確，可徵參與本件打麻將者均與被告甲○○有鄰居、同鄉關係，並非不特定之多數人，在該址所見之牌桌、牌具數量，至多僅能容納1 桌4 名賭客以打麻將方式賭博，顯見該址尚未達聚集不特定多數人賭博財物之程度，此與刑法第268條之聚眾賭博罪係指聚集不特定多數人賭博財物或聚眾人之財物而為賭博之客觀構成要件有間（臺灣高等法院86年度上訴字第3891號判決要旨參照），是以，公訴人認被告甲○○於96年8 月9 日在上址有聚眾賭博犯嫌，容有誤會。此外，亦無證據證明被告甲○○於起訴書所載之犯罪期間，有聚集不特定多數人賭博財物之情。

㈡又依前揭臺北市政府警察局大同分局延平派出所臨檢紀錄載有：「尚未有抽頭情事」等語，又觀之現場照片所示，牌桌上或相鄰之茶几、板凳上，亦未見有依臺灣麻將習慣，集中統一擺放俗稱「東錢」抽頭金之情形，此有前開臨檢紀錄表及現場照片可明（偵查卷㈠第14、15、30頁），亦與證人丙○○於偵查中亦證稱：查獲當日沒有抽頭等語，及證人乙○○、戊○○等人於本院審理時證稱：無抽頭金等語相符，是以，尚難證明被告甲○○確有基於營利之意圖而提供場所賭博之主觀犯意。

㈢雖被告甲○○於警偵訊及本院聲羈案件訊問時坦承：一將抽頭2 百元，自摸1 次抽頭50元等語，證人乙○○、戊○○於偵查中亦提及：有拿出充當水電費者等情，縱被告甲○○有以一將抽頭2 百元，自摸一次收取50元之方式收取抽頭金一情屬實，然衡之證人戊○○、乙○○、丙○○與被告甲○○係朋友、鄰居關係，共同至被告甲○○租屋處打麻將，期間所使用之水電、茶水、香菸、餐點費用，由參與打麻將者以一定方式提撥供予場所主人（即被告甲○○）分擔，並不違背一般民眾把玩俗稱「衛生麻將」之習慣，亦合乎人情世故。況一將抽頭2 百元、自摸1 次抽頭金50元，金額非高，作為前開支出費用之分擔，尚屬相當，應無單以此營利之可能。

㈣基上各節，被告甲○○固有提供其租屋處作為賭博之場所，並參與賭博財物，然至其租屋處參與賭博者，並非不特定多數人，亦無積極證據證明被告甲○○確有抽取抽頭金，縱有收取抽頭金，因收取之金額甚低，核與我國民眾把玩衛生麻將，以一定方式提撥分擔場所主人之水電、茶水、香菸、餐點費用支出之社會常情相合，要難認被告甲○○有基於營利意圖為前開犯行，從而，被告甲○○所為前開抗辯尚非不可採。因此，公訴人認被告甲○○所犯刑法第268 條之罪嫌，所憑之證據資料，經本院調查證據結果，並不能證明被告甲○○有何營利意圖提供場所或聚眾賭博之犯行，此外，復無其他積極證據可資證明被告甲○○確有公訴人所指犯行，則按犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告張炳倩犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告甲○○之推定，本於罪疑惟輕法則，又公訴人認此部分犯行與被告甲○○前開論罪科刑之犯行係屬分論併罰，故應依法為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，貪污治罪條例第2 條、第4 條第1 項第5 款、第7 條、第10條第1 項、第2 項、第11條第1項、第12條、第17條、第19條，刑法第11條前段、第37條第2 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官簡志龍到庭執行職務

刑事第三庭審判長法　官　杜惠錦

附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1 億元以下罰金：一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。

二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。

三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。

五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。

貪污治罪條例第11條對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5 年以下有期徒刑或科新臺幣1 百萬元以下罰金。

不具第 2 條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。

犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。

在中華民國領域外犯第1 項、第2 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。