臺灣士林地方法院98年度金訴字第7號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度金訴字第7號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

丁 ○

共同選任辯護人

黃文祥律師

　　　　　　葉春生律師

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3451號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣甲○○前係泰國三角洲國際有限公司（T.T.I. INTEREXPRESS CO., LTD. ，下稱三角洲公司）之泰國負責人，承攬臺灣、泰國、中國大陸地區等地快遞業務，丁○原受僱甲○○，在址設臺北市大同區○○○路○ 段223 巷9 號1 樓三角洲公司臺北辦公處所擔任職員，竟共同基於犯意聯絡，自民國92年4 月間至94年11月間，在上址辦公處所及泰國曼谷三角洲公司等地接受不特定客戶之委託，經營地下通匯業務，嗣於94年11月8 日為法務部調查局臺北市調查處在上址查獲，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第3217號提起公訴，本院於97年7 月7 日以96年度訴字第236 號判決分別判處甲○○有期徒刑1 年10月、丁○有期徒刑1 年8月，均緩刑2 年，嗣經檢察官提起上訴，經臺灣高等法院於98年2 月24日以97年度上訴字第4240號判決駁回上訴，該判決並於98年3 月9 日確定（下稱前案）。

二、甲○○、丁○於前案遭查獲後，竟不思悔改而由甲○○提供胞兄王崑龍所有位於臺北市大同區○○○路145 巷35號2 樓建物作為另起爐灶之地點，且明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，猶與先後於95年8 月間、96年5 月間雇用之乙○○（原名王美蘭）、庚○○（以上二人業經本院以97年度金重訴第5 號判決分別判處有期徒刑1 年8 月，均緩刑2 年確定）共同基於違法從事匯兌業務之犯意聯絡，自95年1 月間至96年6 月間，在上址接受己○○、丙○○等不特定客戶之委託，經營地下通匯業務。其方式為甲○○接受臺灣地區客戶委託，匯款至泰國、大陸地區時，指示客戶將錢存入如附表一所示帳戶，再由甲○○以等值之當地貨幣，匯款至客戶指定之國外帳戶，或由丁○指示臺灣地區客戶直接匯款至丁○指定之新臺幣帳戶，以沖銷臺灣地區客戶原本要支付予泰國客戶之款項；另甲○○接受泰國、大陸地區客戶委託，匯款至臺灣地區時，則於收取客戶欲匯之款項後，即指示丁○、乙○○及庚○○自附表一所示帳戶內提領等值之新臺幣款項，匯至客戶指定之臺灣地區金融機構帳戶，或由臺灣地區客戶直接自丁○指示之新臺幣帳戶收款，以沖銷臺灣地區客戶原本要向泰國客戶收取之款項。渠等利用較銀行優惠之匯率吸引上開不特定客戶等進行國內外匯兌業務，以此匯兌方式賺取金額不詳之匯差及手續費，且為聯繫上開匯兌業務，復利用網際網路即時通訊軟體MSN接收泰國客戶銀行匯款傳票、RTF 檔泰銖兌新臺幣每日交易紀錄，再以電話聯繫並傳真銀行匯款回條予臺灣新臺幣收款人確認；或以傳真指定臺灣客戶新臺幣匯款帳戶，逐筆製作新臺幣兌泰銖交易水單，迨客戶傳真銀行匯款回條確認後，再利用MSN 通知泰國職員以泰銖付款，渠等以上開方式經營地下匯兌業務累計匯兌金額共計新臺幣（以下除特別記明其他幣別外，均指新臺幣）9 億5,412 萬904 元（起訴書誤載為12億5,274 萬1,693 元及泰銖9 億2,110 萬8,707 元，業經檢察官具狀更正）。丁○、乙○○、庚○○則按月向甲○○領取之4 萬、3 萬、2 萬5 千元不等之薪資。嗣於96年6月27日上午10時許，為法務部調查局南部地區機動工作組人員持搜索票至臺北市○○區○○路447 巷2 號6 樓丁○住處搜索，當場查獲附表二編號1 、2 所示之物；又於同日上午10時50分許，至臺北市大同區○○○路145 巷35號2 樓辦公室搜索，當場扣得如附表二編號3 至13所示之物。

三、案經法務部調查局南部地區機動工作組報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文，此即自白得為證據之「任意性」與「真實性」兩大要件。本案被告丁○於本院辯稱其於96年6 月27日查獲後接受法務部調查局南部機動工作組（下稱南機組）調查詢問時明確供稱老闆為泰國人，被告甲○○並非老闆，亦未參與其中，故該次筆錄記載被告丁○供稱由被告甲○○指示匯率及利潤分配，明顯與被告丁○之供述真意不符，故聲請本院勘驗該次詢問過程錄音。嗣經本院受命法官於99年5 月13日準備程序中當庭勘驗錄音，勘驗結果顯示被告丁○確有供承被告甲○○在96年3 月19日電話中指示匯率，且稱「（至於匯率如何計算，匯率及利潤如何計算，均是由胡志勇、甲○○等人決定，匯率及利潤他們去決定，他們去處理的嗎？）對」、（「你覺得怎麼樣？（停頓）還是沒有關係，我現在寫了，我現在再加問你一個問題嘛。根據這個通話內容顯示，都是甲○○…）好那你就寫這樣子啊」、「（是寫怎麼樣？）寫甲○○跟胡志勇，他的指示」（第1241號偵查卷第94、95頁、本院卷㈠第124 、128 頁參照），足見被告丁○在該次詢問過程中確有供述該地下匯兌集團係由被告甲○○指示匯率，相關利潤亦由被告甲○○決定，被告丁○於本院審理中辯稱筆錄記載與其當時供述內容不符云云，應無可採。

二、證人於偵查中向檢察官所為之陳述：

(一)刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。

(二)證人即共犯乙○○、庚○○前於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中所為陳述，均經依法具結，亦無違法取供之情事，並無「顯有不可信之情況」，當有證據能力；嗣於本院審理中到庭作證，上開證人復經被告、辯護人行使詰問權，故其等於檢察官偵查中所為陳述，均屬合法調查之證據，可為本院判斷之依據。

三、又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話通訊監察（針對被告丁○使用之0000000000行動電話門號），事前均有依當時有效法令核發通訊監察書（本院卷㈠第80至83頁參照），取證程序未見違法情事；而偵查機關依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告及其辯護人，被告對於監聽譯文真實性及證據能力並無爭執（被告及其辯護人雖一度就其中4 通電話通聯譯文有所疑義，然於99年5 月13日準備程序中已陳明對於卷內譯文內容及證據能力並無意見），足見相關譯文之真實性並無疑義，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。

貳、論罪理由

一、訊據被告丁○坦承其於上開時間、地點從事地下匯兌業務，核與證人己○○、丙○○、戊○○及同案共犯庚○○、乙○○於本院之證述情節相符，並有卷附通訊監察譯文、存入憑證（南機組卷㈠第50、55、56頁參照）、日報表及扣案如附表二所示之物可佐；又0000000000行動電話門號係共犯乙○○於95年8 月18日申辦後交由被告丁○使用乙節，業經乙○○證述在卷，並有卷附電話申裝紀錄可參（第1241號偵查卷第241 頁參照），而被告丁○以0000000000行動電話門號與另案地下匯兌集團之郭勝珍（0000000000）聯繫匯兌及匯款事宜，核與郭勝珍於調查局詢問、檢察官偵查時之供（證）述內容相符（第1241號偵查卷第45頁以下參照），並有卷附通訊監察譯文、存摺存款往來明細查詢一覽表可佐（同上卷第57頁以下參照），以上足認被告丁○此部分之供述內容與事實相符。

二、被告甲○○初於檢察官偵查中表明願意認罪並請求法院為緩刑宣告，嗣於本院審理時改口否認犯行，辯稱其只是被告丁○從事匯兌業務之客戶，並代為介紹其他客戶，且調查局搜索時人在國外，足見並未共同參與本案，偵查中係因承辦檢察官表示同意本案求處緩刑才會認罪云云，然查：

(一)被告丁○於本院證稱案發前電話中所稱「王先生」就是指被告甲○○，且被告甲○○於案發前使用之電話門號包括0000000000、0000000000、0000000000、00000000000 等，而被告丁○坦承持用0000000000與被告甲○○持用0000000000於96年3 月8 日10時18分進行通聯，內容為討論有關地下通匯之匯率計算方式，包括泰幣、美金、人民幣及匯款情形（第1241號卷第93頁參照），並有卷附通訊監察譯文可佐（同上卷第104 頁參照）；另被告丁○持用0000000000與被告甲○○持用0000000000於96年3 月19日15時51分進行通聯，被告丁○並於96年6 月27日調查局詢問時坦承該次通聯內容係被告甲○○指示地下通匯事宜，此經本院勘驗調查局詢問錄音查明在卷；又被告丁○於96年6 月27日接受臺灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問時供稱「（甲○○是何人？）他是三角洲」、「（0000000000等四支電話是甲○○的？）是」、「因為吳志勇是泰國人，他不會講國語，他拜託甲○○與我聯絡，如何匯兌」（第1241號偵查卷第98頁參照），則被告甲○○辯稱並未參與該地下匯兌集團，顯與卷內事證不符。

(二)另參諸卷內以下譯文，亦可證明被告甲○○共同參與本案地下匯兌集團：┌──┬──────────────────┬────┐│編號│通聯時間及內容要旨 │備註 │├──┼──────────────────┼────┤│ 1 │96年3月7日18時58分 │第1241號││ │某女向丁○抱怨一次匯太大筆金額，丁○│卷第104 ││ │表示會跟「王先生」說一下以後不要這麼│頁 ││ │大筆 │ │├──┼──────────────────┼────┤│ 2 │96年3月8日10時18分 │同上 ││ │甲○○詢問丁○美金餘額，並指示丁○有│ ││ │關泰幣匯率之計算 │ │├──┼──────────────────┼────┤│ 3 │96年3月9日12時49分 │第1241號││ │某男表示客人現在都改換美金，到泰國再│偵查卷第││ │換回泰幣，比直接用臺幣換便宜，丁○叫│105 頁背││ │某男問「王先生」，「王先生」比較懂得│面 ││ │向客人解釋，並表示「王先生」週日中午│ ││ │回泰國 │ │├──┼──────────────────┼────┤│ 4 │96年3月12日17時9分 │同上卷第││ │某女欲匯款到泰國己有帳戶，詢問丁○是│106 頁背││ │否為「三角洲」，丁○稱「是」 │面 │├──┼──────────────────┼────┤│ 5 │96年3月19日15時51分 │同上卷第││ │甲○○在電話中指示丁○匯率，並表示故│107 頁背││ │意賣「李世雄」比較便宜 │面 │├──┼──────────────────┼────┤│ 6 │96年4月9日18時7分 │同上卷第││ │「馬妞」詢問丁○有關「王先生」有無告│120 頁、││ │訴丁○說當月超過2000以上的話，要退給│121 頁背││ │「馬妞」0.05的事情 │面 ││ │ │ ││ │96年5月14日11時25分 │ ││ │「馬妞」表示轉讓手續費扣太多，「馬先│ ││ │生」會賠錢，丁○要「馬妞」轉告「馬先│ ││ │生」等「王先生」回來再講 │ │├──┼──────────────────┼────┤│ 7 │96年4月17日10時12分 │同上卷第││ │康太太詢問丁○匯率能否算便宜一點，洪│120 頁背││ │桂表示要問「王先生」 │面、第 ││ │ │122頁 ││ │96年5月18日12時7分 │ ││ │丁○向康太太表示：「王先生」說降一碼│ ││ │給妳，幫他匯一筆13萬多美金 │ │├──┼──────────────────┼────┤│ 8 │96年6月6日16時49分 │同上卷第││ │丁○傳送簡訊給人在泰國之甲○○（ │122頁 ││ │000-00000000000） ，內容為「美蘭已來│ ││ │公司滿一年，這個月開始是不是可以加新│ ││ │2 千元」 │ │└──┴──────────────────┴────┘以上足認本案地下匯兌集團在臺灣係由被告丁○擔任聯絡人，並由被告甲○○介紹客戶、決定匯率及客戶折讓比例，否則焉有由被告甲○○介紹客戶、指示匯率，乃至決定折讓比例、員工加薪之可能？且上開交易行為模式核與被告甲○○於前案本院96年4 月16日準備程序中所稱「當初我是介紹客戶辦地下匯兌，我做快遞運輸業，在這行，這是普通的事，我認為這不違法，之後我請教律師才知道代墊是違法的。臺灣部分是找被告丁○收帳款，泰國部分我介紹給胡志勇、陳小姐（名字不知道），由客戶自己去聯絡。被告丁○、被告李淑玲在91年之前在我公司擔任會計，後來我這家公司賣給別家公司代理我的業務，被告丁○、被告李淑玲她們就失業了，而且胡先生希望我介紹可以信任的人來做臺灣的工作，所以我介紹被告丁○、被告李淑玲給胡先生，她們領胡先生的薪水，但是由我帳戶扣薪水給她們，這部分的錢我在泰國我再跟胡先生算。我介紹她們幫胡先生跑銀行、聯絡客戶、查看錢是否匯入。我不是匯兌業務的負責人，負責人是胡志勇。在臺灣的泰銖折換率如何計算，原則上我會先上網看銀行匯價給客戶參考，如果金額大我會先問胡志勇願意給什麼價，若要報價會問胡志勇，胡志勇算，胡再告訴我匯率。我感覺折換率沒有一定，要看國際局勢」等模式相同（本院96年度訴字第236 號卷第33、34頁參照），參以被告甲○○於本案偵查中自承本案與前案情節相同即「只是要幫客戶代採購，貨還沒有出完，要繼續幫客戶把貨出完」（第3651號偵查卷第26、27頁參照），且臺北市大同區○○○路145 巷35號2 樓房屋所有權人係被告甲○○之胞兄王崑龍，亦經被告王昆霖自承在卷，並有卷附建物、土地所有權狀可佐（本院卷㈠第19至21頁參照），更見被告甲○○共同參與該地下匯兌集團，且被告丁○及另案共犯乙○○、庚○○均支薪受僱於被告甲○○。

(三)至證人乙○○（本案發生時之姓名為王美蘭）雖於本院證稱從事地下匯兌時從未見過被告甲○○，只知道老闆是泰國人云云，然被告丁○與甲○○於96年3 月17日13時26分通話時，被告丁○表示錢在「美蘭」那裡，被告甲○○要丁○叫「美蘭」打電話給他，此有監聽譯文在卷可參（第1241號偵查卷第107 頁背面參照），且證人乙○○復證稱「因為泰國老闆方面委託被告甲○○辦事，然後被告甲○○再委託被告丁○」、「（老闆是泰國人，泰國老闆會委託被告甲○○辦事，被告甲○○再找被告丁○，被告丁○再叫妳去辦事？）嗯」（本院卷㈠第189 頁參照），益見證人乙○○上開有利被告甲○○之證詞明顯不實，無足採信。另證人庚○○雖於本院證稱該地下匯兌集團老闆是泰國人，任職期間並未在辦公室看過被告甲○○，然庚○○於96年6 月27日調查局詢問時供稱「約於96年5 月底因昔日三角洲國際快遞有限公司老闆甲○○及同事丁○請我到她位於臺北市大同區○○○路145 巷35號2 樓幫忙打字及處理雜務迄今」、「我主要是輸入客戶匯款資料，到銀行匯款及他們交辦的事項等，他們答應給我每個月月薪約新臺幣2 萬5 千元」、「我確實知道他們本身在從事地下通匯」、「前開匯款資料是丁○的客戶的匯款資料，該等匯款原因就是丁○及甲○○經營地下通匯時依客戶的要求所匯款之紀錄」（第1241號偵查卷第134 、135 頁參照），偵查中供稱「（何時開始做地下通匯？）今年五月底，因為甲○○及丁○請我去，每月薪水2 萬5 千元，是丁○給的」、「（如何做匯兌業務？）以MSN 泰國方面直接與我們做接觸，泰國是甲○○在那邊」（第1241號卷第137 、138 頁參照），業已清楚指證被告甲○○共同參與本件地下匯兌，參以共犯庚○○於案發後與被告甲○○結婚，本院認其作證時針對上開先前供述表示不記得、忘記了云云，應屬本於配偶情誼之迴護飾詞，亦無可採。

(四)起訴書雖記載被告甲○○、丁○以上開方式經營地下匯兌業務累計匯兌金額共計新臺幣12億5,274 萬1,693 元及泰銖9 億2,110 萬8,707 元，然此部分金額之計算明顯與前案有所重疊，嗣經實行公訴檢察官具狀更正95年間之匯兌金額累計為91,498,146元，96年為警查獲前累計金額則為862,622,758 元，合計為954,120,904 元（本院卷㈠第62、63頁參照），被告及辯護人對此計算方式及金額亦無意見，復有卷附每日日報表、帳戶交易明細可佐，故本院認定本案匯兌累計金額為954,120,904元，附此敘明。綜上所陳，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)核被告所為，均係違反銀行法第29條第1 項規定，應成立同法第125 條第1 項前段之非銀行辦理國內外匯兌業務罪。被告二人與乙○○、庚○○就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告前案查獲後之多次經常性辦理國內外匯兌業務行為，均包含於一個業務行為內，應各論以集合犯之實質上一罪，且因集合犯之行為延續至95年7 月1 日刑法修正後繼續為之，應逕行適用修正後之刑法，而無新舊法比較適用之問題，公訴意旨贅為新舊法比較，容有誤會。

(二)按「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」，銀行法第29條第1 項定有明文。而民國93年2 月4 日修正公布之銀行法第125 條第1 項規定：違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科2 千5 百萬元以上5億元以下罰金。其後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂犯罪所得，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125 條第1 項後段適用之可能（最高法院98 年 度臺上字第2685號判決意旨參照）。茲查本案匯兌累計金額雖達9 億元以上，然被告從中賺取者乃每筆匯款之手續費及匯率差額，依檢察官提出之卷內證據並無法證明犯罪所得達1 億元以上，故本案並無論以銀行法第125 條第1 項後段規定之依據。另被告二人並無在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物之情形，依法亦無銀行法第125 條之4 第2 項減刑規定之適用，特此指明。

(三)另按銀行法第29條規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，違反銀行法第29條之規定應依同法第125 條第1 項論處，亦即銀行法第125 條第1 項前段所規範之犯罪行為：一、非銀行經營收受存款業務。二、非銀行受託經理信託資金、公眾財產。三、非銀行辦理國內外匯兌。另銀行法第125 條第1 項之法定刑原為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金」，嗣於78年修正為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下之罰金」，嗣於89年11月1 日復修正為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下之罰金」，復於93年2 月4 日修正犯罪所得未達新臺幣1 億元為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」。考其立法緣由及意旨之所以加重該條之法定刑，無非以社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，鑑於投資公司以高利吸引民眾收取社會大眾游資，往往造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，惟對於一般社會大眾之財產並未造成任何影響，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125 條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。茲被告丁○係受僱被告甲○○而支領每月4 萬元薪資，雖其所為已對金融現金匯兌市場之公平交易秩序造成相當程度之影響，惟被告丁○於本院審理中既已坦承起訴書記載之客觀犯罪事實，且犯罪所得非鉅，本院認縱使對被告丁○量處銀行法第125 條第1 項前段之法定最低刑度有期徒刑3 年，衡情猶有情輕法重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。至被告甲○○身為地下匯兌集團負責人及最大獲利者，竟於前案遭查獲後另起爐灶而重操舊業，且犯後未見明顯悔意，而無犯罪情狀顯可憫恕之情形，本院認無刑法第59條規定之適用，附此敘明。

(四)本院審酌被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生危害及所得利益、犯罪後之態度暨共犯結構所處地位等一切情狀，認實行公訴檢察官求處刑度容有過重，分別量處如主文所示之刑。至公訴意旨雖為被告二人求為緩刑宣告，然被告二人因前案經法院為有期徒刑以上刑之宣告，目前猶在緩刑期間內，依法並無宣告緩刑之依據，併此敘明。

(五)扣案如附表二所示之物屬被告或共犯所有且供犯罪所用之物，業經被告丁○及相關共犯陳明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項宣告沒收。又犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同法第136 條之1 固有明文。惟本案被告甲○○否認犯罪，被告丁○則辯稱自己只是領薪水依指示辦事，並無事證足以具體推算被告從中轉取之手續費及匯差之犯罪所得金額，而無從依上開規定沒收犯罪所得。至扣案之現金35萬1,455 元，依共犯庚○○之供述係「匯款的錢，客人匯進來，我們領現金出來，到銀行匯美金」（第1241號偵查卷第138 頁參照），足見並非屬於犯人所有之犯罪所得財物或財產上利益，當無依刑法或銀行法上開規定宣告沒收之餘地，附此敘明。

四、被告雖一再辯稱本案縱使成立犯罪，應與前案確定判決所認定之犯罪事實間具有集合犯之實質上一罪關係，而應諭知免訴判決云云。然查：

(一)集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止（最高法院97年度臺上字第3441號判決意旨參照）。

(二)查被告甲○○、丁○共同基於犯意聯絡，自92年4 月間至94年11月間，在址設臺北市大同區○○○路○ 段223巷9 號1 樓處，接受不特定客戶之委託，經營地下通匯業務，嗣於94年11月8 日為法務部調查局臺北市調查處在上址查獲，渠等先後於94年11月9 日、同年月16日接受調查詢問並製作筆錄，並於95年2 月17日移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦，經該署檢察官於96年2 月5 日提起公訴，並於96年3 月12日繫屬本院之事實，業經本院調閱卷證查明在案。而被告所犯本案部分，則自前案查獲後之95年1 月開始，兩者時間並未緊接，且前案犯罪地點在重慶北路3 段，本案則在長安西路，地點亦有不同，堪認其二人於前案查獲後已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，犯意已經中斷，與後案即本案間並非同一個集合犯之實質上一罪關係，係屬二罪，至其代為地下通匯之客戶前後有無相同，則非所問，故被告辯稱本案應受前案確定判決效力所及，容有法律上之誤解，附此敘明。

據上論斷、應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張紜瑋到庭執行職務

刑事第四庭審判長法 官 李正紀