臺灣士林地方法院年度重家訴字第23號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　 100 年度重家訴字第23號

原告

翁進文

原告

翁明陽

上一人訴訟代理人

鄭愛玲

上一人訴訟代理人

翁日章

上一人訴訟代理人

翁寶秀

上一人訴訟代理人

翁寶釧

共同訴訟代理人

王聰明律師

被告

翁明輝

被告

翁歐素清

上二人訴訟代理人

謝宜伶律師

被告

翁 添

上列當事人間分割遺產事件，本院於民國100 年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一；該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第5 款、第7 款分別定有明文。本件請求分割遺產事件，原告翁進文、翁明陽、翁日章、翁寶秀於民國98年11月19日起訴時以翁明輝、翁歐素清為被告，嗣於99年8 月16日準備程序當庭追加翁添、翁寶釧為被告，翁添未為反對之表示，翁寶釧則於同年9 月16日具狀聲明為追加原告（見本卷第183 、184 頁）。核其等追加原告及被告係因訴訟標的對於其他當事人必須合一確定，且其先後請求之基礎事實同一，具有社會事實上之共通性及關連性，亦無礙於被告之防禦及訴訟之終結，是原告所為追加原告及被告於法尚無不合，應予准許。

㈡又民事訴訟法第244 條第4 項規定：「第一項第三款之聲明，於請求金錢賠償損害之訴，原告得在第一項第二款之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明。其未補充者，審判長應告以得為補充」。蓋損害賠償之訴，由於涉及損害原因，過失比例、損害範圍等之認定，加以舉證困難，其損害之具體數額，甚難預為估算，常須經專業鑑定以及法院之斟酌裁量，始能定其數額，如亦同於一般金錢給付之訴，強令原告於起訴之初，即應具體表明其請求之金額，難免過苛。是倘原告在本案訴訟中已表明為「全部請求」，僅因全部請求之金額若干，尚待調查審認始得確定，宜允其先表明「最低金額」，待調查結果，再為補充（即擴張聲明）。查本件原告於98年11月19日起訴時依民法第173 條第2 項準用同法第541 條第1 項、第544 條規定，請求被告翁明輝、翁歐素清應返還其等無因管理附表所示不動產之租金所得及相當於租金之損害賠償，惟未具體表明其請求之金額，僅泛稱俟被告翁明輝提出計算或鑑定後確定等語（見本院98年度司家調字第445 號分割遺產案卷第12至16頁）；嗣於100 年7 月4 日言詞辯論期日，經本院闡明後補充其一聲明為：「被告翁明輝應給付兩造全體公同共有人其出售附表編號8 至10所得價金新臺幣6,000,000 元，及自給付兩造等全體公同共有人之日止，按年息5 ％計算之利息」；復於同年8 月9 日具狀補充其請求之金額略為：「被告翁歐素清應給付被繼承人翁祿壽之全體繼承人新臺幣26,452,000元」、「被告翁明輝應給付被繼承人翁祿壽之全體繼承人新臺幣13,892,000元」，原告既已在言詞辯論終結前具狀補充，本院爰依其於言詞辯論終結前最後聲明而為裁判，合先敘明。

㈢次按當事人就其主張之爭點，經依準備程序整理並協議簡化爭點，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270 條之1 第3 項定有明文。查本件業經兩造於100 年1 月17日本院言詞辯論程序協議簡化爭點略為：「附表編號1 之土地是否為翁祿壽生前贈與被告翁明輝，抑或是生前出資購買借名登記在翁明輝名下？」、「原告得否依民法第541 條第1 項請求被告翁明輝、翁歐素清給付全體繼承人關於無因管理系爭不動產所得之收益？或依民法第544 條請求被告翁歐素清負損害賠償責任？」、「原告得否依民法第1164條請求分割附表編號8 至10之不動產出賣所得之價金？」，有言詞辯論筆錄在卷可稽（見本卷第217 至219 頁），原告自應受該協議簡化爭點之拘束（最高法院99年度臺上字第1948號判決、96年度臺抗字第839 號裁定、臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第246 號判決意旨參照）。乃原告於協議簡化爭點後，始於同年5 月2 日言詞辯論期日提出追加「不當得利」及「委任關係」為請求權基礎，惟既為被告翁明輝、翁歐素清所不同意，且該爭點協議無顯失公平之情形。再者，原告迄未就該等訴訟標的之事實理由為具體主張，而「無因管理」與「不當得利」、「委任關係」等法律關係，在社會生活上難認為同一或關連之主張，且是否合於上開「不當得利」或「委任關係」規定之要件，所生爭點尚與原訴訟爭執重點是否成立「無因管理」不盡相同，證據資料仍有待調查，自無從認為渠等請求權基礎事實同一，應認為原告之追加，於法未合，不應准許。

二、原告等起訴主張：

㈠原告翁進文、翁明陽、翁日章、翁寶秀、翁寶釧及被告翁明輝、翁添為被繼承人翁祿壽（民國81年3 月6 日死亡）之子女，被告翁歐素清則為被告翁明輝之配偶。兩造前曾就附表編號1 至10所示即臺北市大安區辛亥段六小段36之1 、36之17、37之5 、37之6 、37之9 地號土地及同小段1678、1680、1681、1682、1683建號建物（下稱系爭不動產）等不動產進行訴訟（鈞院94年度重訴字第70號、臺灣高等法院96年度重上字第314 號、最高法院98年度臺上字第1183號民事判決），案經三審判決確定系爭不動產均係被繼承人翁祿壽因合建分得，且分別借名登記在被告翁明輝、翁歐素清名下。被告翁明輝、翁歐素清始終未居住在系爭不動產，且依臺灣臺北地方法院98年度司執字第68019 號遷讓房屋強制執行事件執行結果，被告業將部分系爭不動產出租他人使用，故被告翁明輝、翁歐素清自各該不動產借名登記日起，至81年3 月6 日被繼承人翁祿壽死亡時止，僅屬借名登記之受託人。另自60年間被告翁明輝大學畢業後，即受被繼承人翁祿壽委任管理家產，則關於被告翁明輝、翁歐素清管理系爭不動產之出租收益，依民法第541 條第1 項規定，自應交付予委任人即被繼承人翁祿壽。至附表編號7 部分於前案執行時無人居住，雖稍有房屋漏水情形，仍非不得修復後再行出租，被告翁歐素卿豈能任令荒廢，是被告因過失而有害於房屋之保存，致房屋因無法出租所受之損害，亦應依民法第544 條規定，由被告翁歐素清賠償。

㈡再者，被告翁明輝於94年1 月13日，將附表編號8 至10之不動產以新台幣（下同）600 萬元出售予訴外人蔡健雄，並於同年3 月9 日移轉登記予蔡健雄之配偶蔡吳稔，爰依民法無因管理及不當得利相關規定，請求被告翁明輝就上開買賣價金於扣除增值稅後，依應繼分給付其餘公同共有人各7 分之1 ，實際金額應由被告提出報告，如被告不願提出，則聲請向臺北市古亭地政事務所調取所有權移轉登記資料，及聲請鑑定其合理售價。又自被繼承人翁祿壽死亡後，至被告翁明輝、翁歐素清返還附表編號1 至7 之不動產予全體繼承人，或將附表編號8 至10之不動產移轉登記予訴外人蔡吳稔之前一日即94年3 月8 日止，被告翁明輝、翁歐素清就無因管理兩造公同共有之系爭不動產所收取之金錢，依民法第173 條第2 項準用同法第541 條第1 項規定，亦應交付予翁祿壽之全體繼承人。故被告翁明輝應給付被繼承人翁祿壽之全體繼承人關於系爭不動產之租金、出售價金共 13,892,000 元（計算式：12,000 × 215 月＋ 16,000 × 332 月＋6,000,000 ＝ 13,892,000）；被告翁歐素清應給付被繼承人翁祿壽之全體繼承人關於系爭不動產之租金、相當於租金之損害賠償金共 26,452,000 元（計算式：〈 20,000 ＋16,000＋ 16,000 ＋ 16,0 00 〉× 389 月＝ 26,452,000）。上開租金及損害賠償金之計算方式詳如附表所示。

㈢復因被繼承人翁祿壽之遺產數量龐大，且情況各殊，故全體繼承人業已協議就被繼承人翁祿壽之個個遺產「逐一個別」處理，而被告翁明輝亦曾於鈞院94年度湖簡字第631 號請求分割共有物事件中訴請分割個別遺產，業經鈞院判決准予變賣，兩造已將變賣所得價金依應繼分分配完畢。另於臺灣臺北地方法院93年度家訴字第1 號請求分割共有物等事件中，被告翁明輝等人亦起訴主張個別分割被繼承人翁祿壽之部分遺產，雖未獲准許，但被告翁明輝旋即出售該不動產，並將價金分予各繼承人，其中原告翁日章應得部分尚提存於鈞院（鈞院94年度存字第1698號清償提存事件）。是原告自得依民法第1164條規定及兩造間之分割協議，請求分割關於上述系爭不動產之租金、出賣價金及損害賠償。

㈣綜上，爰聲明：⑴被告翁歐素清應給付兩造除被告翁歐素清以外之被繼承人翁祿壽之全體繼承人26,452,000元；⑵被告翁明輝應給付兩造除被告翁歐素清以外之被繼承人翁祿壽之全體繼承人13,892,000元；⑶第一、二項金額應按被繼承人翁祿壽之全體繼承人7 人（即原告5 人以及被告翁添、翁明輝），應繼分各7 分之1 分割；⑷第三項分割之金額，原告各願供擔保請宣告假執行；⑸訴訟費用由被告按比例負擔。

三、被告答辯略以：

㈠系爭不動產乃被繼承人翁祿壽生前主導分配歸屬被告翁明輝、翁歐素清所有之不動產，非屬借名登記：

⒈附表編號1 所示土地之應有部分5 分之1 乃被繼承人翁祿壽生前直接贈與登記為被告翁明輝所有，其餘應有部分5分之4 及附表編號2 之土地則為被繼承人翁祿壽贈與價款，以被告翁明輝名義買受或向法院標買而登記在被告翁明輝個人名下，與附表所示其他不動產同屬被繼承人翁祿壽生前主導分配歸屬被告翁明輝、翁歐素清所有之不動產，被繼承人翁祿壽別無委由被告管理、處分或借名登記之意，則依民事訴訟法第277 條規定，及最高法院78年度臺上字第1347號、83年度臺上字第2775號判決意旨，應由原告舉證證明之。原告既未能證明被繼承人翁祿壽與被告翁明輝、翁歐素清間基於何種信託之目的而為信託登記或如何具有借名登記之合意，自難謂被繼承人翁祿壽與被告翁明輝、翁歐素清間有信託或借名登記關係存在，原告之主張顯無理由。另兩造間所有權移轉登記案件即臺灣高等法院96年度重上字第314 號判決乃在原告翁日章等未就所主張借名登記舉證證明之情形下，僅以被告之答辯不足採信為由，遽認被告與被繼承人翁祿壽間存有借名登記法律關係，又未於理由中敘明認定借名登記之具體內容及所憑之證據，與上開規定及最高法院判決意旨不符，上揭判決顯有違誤。

⒉被繼承人翁祿壽生前為管理、支配包括以兩造5 子名義購置之財產，一手掌管其5 子之印鑑、印鑑證明、權狀、存款簿及自用保險箱鑰匙等，且其生前出資購買之房地，亦由其主導、決定房地之分配及登記，此業經被告翁明輝、翁添、原告翁進文、翁明陽、翁寶秀、證人翁強等人於另案（臺灣士林地方法院檢察署檢察官85年度偵字第6564號、85年度偵續字第111 號、90年度偵續三字第3 號、91年度偵字第1179 5號不起訴處分書、鈞院92年度聲判字第73號刑事裁定）供述在卷。且參原告翁日章於另案臺灣高等法院92年度家上易字第43號分割共有物事件93年3 月12日準備程序、臺灣臺北地方法院94年度訴字第3383號土地所有權移轉登記事件95年12月20日言詞辯論程序之陳述；原告翁進文於鈞院92年度重訴字第108 號損害賠償事件93年9 月16日言詞辯論程序之證述；被告翁添於同上事件93年10月26日言詞辯論程序、鈞院94年度重訴字第70號所有權移轉登記事件94年6 月24日言詞辯論程序之陳述；原告翁寶秀於鈞院同上事件94年6 月24日言詞辯論程序之陳述；及鈞院94年度重訴字第265 號民事判決，均足證明系爭不動產確為被繼承人翁祿壽生前主導分配予被告翁明輝，並非借名登記。況被繼承人翁祿壽於生前已分別分配不動產予兩造，原告等分配所得之財產並不亞於被告翁明輝、翁歐素清，且其等亦多將分配所得之不動產處分或移轉，原告等對於自身分得之財產均略而不提，竟為圖取被告之財產而為上開主張，殊不足採。是被告翁明輝、翁歐素清既非受任管理系爭不動產，亦從未基於為他人管理事務之意思而管理系爭不動產，則依最高法院81年度臺上字第2338號判決意旨，原告起訴請求被告返還無因管理系爭不動產所收取之金錢，顯無理由。

㈡退步言之，縱認被繼承人翁祿壽與被告翁明輝、翁歐素清間就系爭不動產成立借名登記契約，該契約亦已因翁祿壽死亡而消滅，基於該契約消滅所生權利應屬翁祿壽之遺產，為其法定繼承人公同共有，依民法第831 條、第828 條第1 項、第2 項規定，應由全體公同共有人共同行使權利。惟被繼承人翁祿壽於81年3 月6 日死亡，迄今已逾18年，是原告之請求權已因15年間不行使而消滅，被告自得依民法第144 條規定拒絕給付。

㈢退萬步言，縱認系爭不動產屬被繼承人翁祿壽借名登記之財產，則以兩造兄弟名義登記之全部房地應均應屬被繼承人翁祿壽借名登記之財產而同為遺產，依最高法院88年度臺上字第2837號判決意旨，原告起訴請求分割部分遺產，自無理由。且原告翁進文、翁明陽、翁日章雖曾委託律師向被告翁明輝及其他繼承人寄發存證信函請求分割遺產，並主張為免整體分割不易，關於遺產之分割，按7 分之1 存在於各別遺產，以採個別逐一解決為便捷等語，惟被告翁明輝及其他繼承人僅覆函表示就被繼承人所遺土地登記為分別共有，須經繼承人全體同意而非其等可獨自決定等語。故被告之覆函乃針對當時登記在被繼承人翁祿壽名下之財產而言，其他原非登記在被繼承人名下之財產則不在上開覆函之範圍，此有原告翁寶秀前於鈞院93年度重訴字第288 號返還不當得利等事件94年7 月13日言詞辯論期日之證詞可佐，亦經臺灣高等法院95年度重上更㈠字第92號判決所採認，足證被告翁明輝並未同意就原未登記於被繼承人翁祿壽名下之財產個別逐一處理，原告主張全體繼承人業已協議個別分割遺產，顯不足採。

㈣綜上，原告之訴顯無理由，應予駁回，爰聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。

四、本件經本院依民事訴訟法271 條之1 準用同法第270 條之1第1 項第3 款規定，會同兩造整理並協議簡化不爭執之事項及爭點如下（見本院100 年1 月17日言詞辯論筆錄）：

㈠兩造不爭執事項：

⒈被繼承人翁祿壽於81年3 月6 日死亡，原告翁進文、翁明陽、翁日章、翁寶秀、翁寶釧、被告翁明輝、翁添等7 人為其繼承人，被告翁歐素清為翁明輝之配偶，各繼承人之應繼分比例為7 分之1 。

⒉臺北市大安區辛亥段六小段36之1 、37之5 、37之6 、37之9 、36之17地號等土地及同小段1678、1680、1681、1682、1683建號等不動產為被繼承人翁祿壽生前出資購買，並分別登記於被告翁明輝、翁歐素清之名下。

⒊被告翁明輝於94年1 月13日將臺北市○○區○○段○○段00○0 ○00○0 地號土地及其上同小段1678建號建物，以6,000,000 元出賣予訴外人蔡健雄，並於同年3 月9 日移轉登記予訴外人蔡健雄之配偶蔡吳稔。

⒋原告翁進文、翁明陽、翁日章前曾於94年2 月4 日委請律師寄發存證信函予原告翁寶秀、翁寶釧、被告翁明輝、翁添，並提出個別逐一分割被繼承人翁祿壽遺產之要約。

⒌被告翁明輝、翁添、原告翁寶秀、翁寶釧前曾分別於臺灣臺北地方法院93年度家訴字第1 號請求分割共有物等事件、本院94年度湖簡字第631 號分割共有物事件中，請求分割被繼承人翁祿壽所遺之臺北市○○區○○路0 段00○0號2 樓、臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號2 樓等遺產。

㈡兩造爭執事項：

⒈臺北市○○區○○段○○段00○0 地號土地（即附表編號1） 是否為翁祿壽生前贈與翁明輝，抑或是生前出資購買借名登記在翁明輝名下？

⒉原告得否依民法第541 條第1 項請求被告翁明輝、翁歐素清給付全體繼承人關於無因管理系爭不動產所得之收益？或依民法第544 條請求被告翁歐素清負損害賠償責任？

⑴被繼承人翁祿壽與被告翁明輝、翁歐素清間是否曾就系爭不動產（除前揭附表編號1 之土地外）成立借名登記契約？若為借名登記，原告之請求權是否罹於時效？

⑵系爭不動產是否屬於被繼承人翁祿壽之遺產？

⒊原告翁進文、翁明陽、翁日章、翁寶秀得否依民法第1164條請求分割系爭臺北市○○區○○段○○段00○0 ○00○0 地號土地及其上同小段1678建號建物（即附表編號8 至10）出賣所得之價金？

⑴上揭不動產出賣所得之價金，是否屬於被繼承人翁祿壽之遺產？

⑵兩造是否已就被繼承人翁祿壽之遺產達成個別分割之協議？

⑶被告翁明輝、翁添不同意分割系爭遺產，是否有違誠信原則？

五、得心證之理由：

㈠坐落臺北市○○區○○段○○段00○0 地號土地（即附表編號1 ）係翁祿壽生前出資購買借名登記在被告翁明輝名下：

⒈按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。查本件原告翁進文、翁明陽、翁日章、翁寶秀前對本件被告翁明輝、翁歐素清請求所有權移轉登記事件，業經法院判命被告翁明輝應將附表編號1 、2 所示之不動產移轉登記予被繼承人翁祿壽之全體繼承人公同共有，暨自上開不動產遷出並返還予全體繼承人；被告翁歐素清應將附表編號3 至7 所示之不動產移轉登記予被繼承人翁祿壽之全體繼承人公同共有，暨自上開不動產遷出並返還予全體繼承人（附表編號8 至10部分則於該案第二審98年2 月17日言詞辯論程序中撤回）等情，有本院94年度重訴字第70號、臺灣高等法院96年度重上字第314 號、最高法院98年度臺上字第1183號民事判決（見本院98年度司家調字第445號分割遺產案卷第31至48頁）在卷可憑，且經本院依職權調取上開案卷及臺灣臺北地方法院98年度司執字第68019號民事執行案全卷核閱無誤。是揆諸前揭法律規定意旨，原告對於被告提起本件訴訟，其請求所依據之上揭原因事實，與前案之原因事實同一，且前案訴訟標的為本件請求之先決法律關係，依上說明，自為前案既判力所及，合先敘明。

⒉又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一；且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令；及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷；該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷；兩造所受之程序保障非顯有差異，且前訴所涉及者並非僅為訟爭利益極微而與後訴之訟爭利益顯不相當之紛爭者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任（最高法院97年度臺上字第2688號、99年度臺上字第2053號、100年度臺上字第692 號判決要旨參照）。

⒊經本院調閱前案（即本院94年度重訴字第70號、臺灣高等法院96年度重上字第314 號、最高法院98年度臺上字第1183號所有權移轉登記事件，下同）卷宗核閱結果，前案之當事人為「原告翁進文、翁明陽、翁日章、追加原告翁寶秀與被告翁明輝、翁歐素清」，雖與本件訴訟之「原告翁進文、翁明陽、翁日章、翁寶秀、翁寶釧及被告翁明輝、翁歐素清、翁添」非完全同一，然原告翁進文、翁明陽、翁日章原曾於前案第一審程序中將翁添、翁寶釧同列為該案被告（見本院94年度重訴字第70號卷㈠第63頁，民事更正起訴狀），被告翁添亦曾親至或委任代理人於言詞辯論期日到庭陳述（同上卷㈠第252 、253 、283 、284 頁，卷㈡第2 頁），嗣翁添、翁寶釧分別於前案第二審具狀陳明不同意追加為原告（見臺灣高等法院96年度重上字第314 號卷第188 、189 、194 、229 、230 頁），足認原告翁寶釧、被告翁添雖非列為前案之當事人，但已受實質之程序保障。且「系爭不動產究係借名登記或係被繼承人翁祿壽生前分配予各登記名義人？」此一爭點，確實為前案之重要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，復為適當完全之辯論，並由前揭法院於前案中為實質之審理判斷，且於前案判決中詳載所為之事實認定。被告翁明輝、翁歐素清固主張臺灣高等法院96年度重上字第314 號判決僅以被告之答辯不足採信為由，遽認被告與被繼承人翁祿壽間存有借名登記法律關係，又未於理由中敘明認定借名登記之具體內容及所憑之證據，顯有違誤云云，然並未舉證以實其說，亦未就此一爭點提出任何新訴訟資料，經本院審酌結果，認均尚不足以推翻前案之原判斷。另兩造就此一爭點於前案中所受之程序保障非顯有差異，亦非訟爭利益極微而與後訴即本件訴訟之訟爭利益顯不相當之紛爭；前案理由中關於此一爭點之判斷，亦查無顯然違背法令之情事。綜上，應認前案就此一爭點於判決理由中所為之判斷有爭點效之拘束力。

⒋經前案判決理由認定本件附表編號1 、2 所示之不動產取得應有部分之資金係由被繼承人翁祿壽出資；附表編號3至10所示之不動產則係合建後由翁祿壽分得之房地，而由翁祿壽生前掌管子女（媳）之印鑑、印鑑證明、權狀、存款簿及自用保險箱鑰匙等物品，全權決定將房地以何人名義登記產權，各該不動產登記名義人對其名下之不動產並無任何支配、管理之權限，而真正得以使用、收益及處分各該不動產而行使其所有權之權能者，仍為翁祿壽本人，是系爭不動產之登記名義人與翁祿壽間之關係應為借名登記之法律關係。又被繼承人翁祿壽業於81年3 月6 日死亡，則類推適用民法委任之規定，該借名登記關係已消滅，系爭不動產應屬被繼承人翁祿壽之遺產，由全體繼承人公同共有等情，此同為本院94年度重訴字第70號、臺灣高等法院96年度重上字第314 號、最高法院98年度臺上字第1183號民事判決（見本院98年度司家調字第445 號分割遺產案卷第31至48頁）所是認。從而，系爭不動產（即附表編號1 至10）為被繼承人翁祿壽生前出資購買或因合建而分得後登記在被告翁明輝、翁歐素清名下，被繼承人翁祿壽與被告翁明輝、翁歐素清間應成立借名登記契約。被告主張附表編號1 所示土地之應有部分5 分之1 乃翁祿壽生前直接贈與登記為被告翁明輝所有，其餘應有部分5 分之4及附表編號2 土地則為翁祿壽贈與價款，以被告翁明輝名義買受或向法院標買而登記在被告翁明輝個人名下，與附表所示其他不動產同屬翁祿壽生前主導分配歸屬被告翁明輝、翁歐素清所有之不動產，核與前案判決之上開具有爭點效之事實認定歧異，自不可採。

㈡原告得否依民法第541 條第1 項請求被告翁明輝、翁歐素清給付全體繼承人關於無因管理系爭不動產所得之收益？或依民法第544 條請求被告翁歐素清負損害賠償責任？

⒈按民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。是如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917 號判例意旨參照）。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己應經登記之財產以他方為登記名義人，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應予委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院92年度臺上字第1263號、98年度臺上字第76號判決意旨參照）。職是，借名者死亡時，類推適用民法第550 條本文規定，借名登記契約消滅，借名者之繼承人得請求出名者返還該借名登記之財產。倘借名登記契約之出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分。再按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，民法第172 條定有明文。準此，無因管理請求權之成立，以管理人無法律上之義務，並以為他人管理事務為要件。惟為他人之意思與為自己之意思不妨併存，故為圖自己之利益，若同時具有為他人利益之意思，仍不妨成立無因管理（最高法院86年度臺上字第1820號判例意旨參照）。又管理人開始管理時，以能通知為限，應即通知本人，如無急迫之情事，應俟本人之指示，民法第173 條亦定有明文。

⒉查本件系爭不動產原為被繼承人翁祿壽所有，僅係借名登記在被告翁明輝、翁歐素清名下，已如前述。原告主張依民法第173 條第2 項準用同法第541 條第1 項規定，請求被告翁明輝、翁歐素清給付翁祿壽之全體繼承人於借名登記期間無因管理系爭不動產所收取之租金收益等情，則為被告所否認，並以其等未受翁祿壽委任，且無為翁祿壽管理之意思等語資為抗辯。經查本件乃翁祿壽將其出資購買或因合建而分得之系爭如附表所示不動產，直接借用被告翁明輝、翁歐素清名義登記，其管理、使用、處分權仍屬於翁祿壽之借名登記契約。參以本件被告翁明輝、翁歐素清於前案（即本院94年度重訴字第70號）自承：兩造之父翁祿壽生前為管理、支配以包括兩造原告及被告名義購置之財產，對於個人印鑑、印鑑證明、全狀、存款簿及自用保險箱鑰匙，均一手掌管，其出資購買房屋之登記亦由翁祿壽自行主導決定分配，兩造個人之銀行存款簿亦由其保管調度及運用（參見該案卷Ⅰ第14至17頁，94年5 月12日民事答辯狀）等語、證人即兩造叔父翁強於臺灣士林地方法院檢察署84年度偵字第4062號94年11月29日訊問時證稱：家庭財產都由翁祿壽掌管，不給兒子插手；翁祿壽對於經濟管的嚴，直到他閉眼為止，這些我們大家都知道；翁祿壽不可能過是前10年都不管事，而交由翁明輝處理；他一直怕兒子揮霍他財產，一直由他管理經濟（參見臺灣士林地方法院檢察署85年偵字第6564號、偵續字第111 號不起訴處分書、90年度偵續三字第3 號、91年度偵字第11795 號不起訴處分書、本院92年度聲判字第73號、臺灣高等法院98年度重家上字第5 號，附於本院卷第44至71頁、第224 至243 頁）等語，足見被繼承人翁祿壽死亡之前，均由其主導家族決策，其子女（媳）等人皆提供印鑑、印鑑證明、權狀、存款簿及保險箱鑰匙等交由翁祿壽保管，由翁祿壽全權決定將房地以何人名義登記產權，或由翁祿壽決定房地之出賣、出租，及收取價金、孳息；而原告復未舉證證明翁祿壽除將系爭不動產借名登記於被告翁明輝、翁歐素清名下外，有使被告翁明輝、翁歐素清對系爭不動產有任何支配、管理之權限，自應認系爭該不動產之管理、使用、處分悉由翁祿壽掌控無訛。準此，則被告翁明輝、翁歐素清既未得翁祿壽之授權，逾越權限逕自將系爭不動產出租並收取租金，其等雖有為圖自己利益之意思，然並無為借名者即翁祿壽管理之意思，原告復未主張或舉證被告翁明輝、翁歐素清曾將「無因管理」之意思通知翁祿壽，即難謂被告翁明輝、翁歐素清之行為符合無因管理之要件。又被告翁明輝、翁歐素清就系爭不動產所成立之借名登記法律關係，既無包含為翁祿壽就系爭不動產為保存、修繕、改良等管理行為之權限及義務，即無原告所主張之維持得為出租狀態之義務甚明。是原告主張依民法第173 條第2 項準用同法第541 條第1 項、第544 條規定，請求被告翁明輝、翁歐素清給付被繼承人翁祿壽之全體繼承人無因管理系爭不動產之出售、租金收益及相當於租金收益之損害賠償金，即無足取。

⒊另於被繼承人翁祿壽與被告翁明輝、翁歐素清就系爭不動產之借名登記契約於翁祿壽死亡時即告消滅，是翁祿壽之繼承人自得依民法第541 條之規定，請求被告翁明輝、翁歐素清將系爭不動產之所有權移轉登記予翁祿壽之全體繼承人。而在借名者即翁祿壽之繼承人向出名者即翁明輝、翁歐素清請求移轉所有權登記前，依民法第551 條規定，被告翁明輝、翁歐素清僅於有害於借名者利益之虞時，於借名者之繼承人能接受委任事務前，為借名者之繼承人繼續處理事務，於本件情形即為繼續擔任系爭不動產所有權之登記名義人。然被告翁明輝、翁歐素清竟逾越權限將之處分，繼續收取租金或出售部分不動產，揆諸上開說明意旨，被告翁明輝、翁歐素清自屬無權處分，亦僅發生對於翁祿壽之繼承人負有債務不履行之損害賠償或不當得利返還之責任而已。又原告復未舉證證明被告翁明輝、翁歐素清處分系爭不動產，係為翁祿壽之全體繼承人管理事務之意思，或曾將無因管理之意思通知翁祿壽之全體繼承人，是原告依無因管理規定而為請求，自非可取。再者，被繼承人翁祿壽與被告翁明輝、翁歐素清間之借名登記契約已於翁祿壽死亡時消滅，該借名登記契約並不存在於被告翁明輝、翁歐素清與翁祿壽之繼承人間，是被告翁明輝、翁歐素清將系爭不動產繼續出租或出售等處分行為，自無違反借名登記契約，更無依民法第173 條第2 項準用同法第544 條規定，負損害賠償責任之理，併此敘明。

⒋另被告翁明輝、翁歐素清等固為時效抗辯，惟原告依無因管理準用民法委任相關規定之主張既屬無理由，自毋庸贅述。

㈢原告得否依民法第1164條請求分割系爭臺北市○○區○○段○○段00○0 ○00○0 地號土地及其上同小段1678建號建物（即附表編號8 至10）出賣所得之價金？

⒈按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759 條定有明文。次按民法第821 條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第821 條規定之列（最高法院85年度臺上字第2391號裁判意旨參照）。

⒉本件被告翁明輝與原告翁進文、翁明陽、翁日章、翁寶秀、翁寶釧、被告翁添同為被繼承人翁祿壽之繼承人，均因繼承而取得借名登記於被告翁明輝名下附表編號8 至10之不動產，被告翁明輝又依借名登記契約關係對全體繼承人負有移轉所有權登記之義務。然被告翁明輝於94年1 月13日將附表編號8 至10之不動產以價金600 萬元出售，並於同年3 月9 日移轉登記予訴外人蔡吳稔，有土地及建物登記謄本暨異動索引、房地產買賣契約書、支票影本在卷可稽（見本院98年度司家調字第445 號卷第49至61、76至84頁）。則被告翁明輝依約應移轉上開不動產所有權予翁祿壽之全體繼承人之義務即屬給付不能，是被告翁明輝上開處分行為，僅發生對於翁祿壽之全體繼承人負有債務不履行之損害賠償責任而已。換言之，翁祿壽此部分遺產乃為債務不履行之損害賠償請求權之債權，而非該600 萬元之物權。又上開600 萬元之價金既非被繼承人翁祿壽之遺產，原告主張依民法第1164條規定分割上揭出售不動產所得之價金，尚非可採。

⒊至原告另於100 年7 月18日言詞辯論期日提出書狀，主張依「無因管理」及「不當得利」之法律關係請求被告翁明輝給付上開600 萬元價金予全體繼承人云云。其中「無因管理」部分，並無理由，已如上述；「不當得利」部分既係在本件協議簡化爭點後主張，本院自無庸審酌，附此敘明。

㈣再退步言，縱認原告請求被告翁明輝、翁歐素清給付上揭不動產之租金、相當於租金之損害賠償，及出售價金為有理由，原告仍不得請求分割：

⒈按民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中各個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅；又遺產分割既以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，自應以全部遺產整體分割，不能以遺產中之各個財產為分割之對象（最高法院86年度臺上字第1436號、84年度臺上字第2410號、88年度臺上字第2837號判決意旨參照）。

⒉原告主張被繼承人翁祿壽之遺產龐大，且情況各殊，故兩造前已就被繼承人翁祿壽之遺產達成個別分割之協議云云，固據提出存證信函2 件為證，然觀諸原告翁進文、翁明陽、翁日章於94年2 月4 日寄發予被告翁明輝、翁添、原告翁寶釧、翁寶秀等4 人之存證信函所載：「關於遺產之分割，亦按各7 分之1 而存在於各別之遺產中，因遺產之存在形式，以及占有因素個別，差異甚大，其數量亦多，為免整體分割不容易，將導致曠日廢時久懸不決，以採個別逐一解決為便捷，我方等三人將依個人份額個別或分批請求，特此通知。」（見本院98年度司家調字第445 號卷第97頁）等語；而被告翁明輝、翁添、原告翁寶釧、翁寶秀則回函表示：「惟查繼承人為2 人以上者，得由其中1 人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。為土地登記規則第120 條第1 、2 項所明定。可見登記為分別共有，須經繼承人全體之同意，似非臺端等所能獨自決定，厥理甚明。本人等雖同意採個別逐一解決方法，但進行訴訟曠日廢時，不合經濟原則，故建議依據土地法第34條之1 規定互相配合，對共有土地或建物逕行處分，以所得價金按應繼分分配，似較為簡便而公平。」等語（見同上卷第99、100 頁），可見被告翁明輝、翁添、原告翁寶釧、翁寶秀僅係就遺產中不動產之分割方式提出建議，並未具體言明同意個別分割系爭不動產，自不足證全體繼承人間就系爭不動產已達成個別分割之協議。

⒊又原告主張被告翁明輝、翁添、原告翁寶釧、翁寶秀曾向本院訴請分割翁祿壽遺產中坐落於臺北市○○區○○路0段000 巷00弄0 號2 樓之房屋，並經本院以94年度湖簡字第631 號簡易判決准予變賣，且已按兩造應繼分各7 分之1 比例分配完畢云云，並提出本院上揭判決書影本為證（見同上卷第85、86頁）。惟上開判決僅可證明兩造已同意就該建物分割，對系爭不動產並無發生個別分割協議之拘束力，原告據此主張兩造有個別分割之協議存在，亦無足採。

⒋另原告主張被告翁明輝、翁添、翁寶釧、原告翁寶秀等人曾向臺灣臺北地方法院請求分割公同共有之遺產即坐落臺北市○○區○○路0 段00○0 號2 樓之房屋，雖經該院以93年度家訴字第1 號判決駁回，但被告翁明輝旋即將該房屋出賣，並分配價金予全體繼承人，其中翁日章所得之價金，被告翁明輝尚提存於本院云云，亦據其提出臺灣臺北地方法院93年度家訴字第1 號判決書、本院94年度存字第1698號提存卷宗封面及提存書為證（見同上卷第87至96頁），惟上開判決之內容僅係認定該不動產為翁祿壽之遺產，原告翁日章未經公同共有人之同意，擅自將該房屋出租予訴外人李永錦之事實，尚不得遽論全體繼承人間已有個別分割遺產之協議，原告之主張，同不足採。

⒌因此，縱認附表編號8 至10所示不動產之出售價金屬被繼承人翁祿壽之遺產，惟兩造間就被繼承人之遺產尚有多筆未辦理分割，此亦為兩造所不否認，原告復未舉證證明兩造就個別遺產有達成分割協議，已如前述，而遺產分割既以消滅遺產之公同共有關係為目的，自應以全部遺產整體予以分割，不能僅以遺產中之部分財產為分割之對象。是被繼承人遺產之一部固經分割，然就被繼承人所餘之其他遺產既未經被繼承人以遺囑禁止分割，亦未經繼承人全體約定禁止分割，更未經兩造即繼承人全體之同意僅就特定遺產為一部裁判分割，依法自應以被繼承人所餘未經分割之全部遺產為分割對象，尚不得僅就被繼承人遺產中之遺產（即本件系爭不動產之管理收益及買賣價金）為裁判分割。

⒍至於被告翁明輝、翁歐素清、翁添於本案單純為「無個別遺產分割協議」，及原告等對於被告翁明輝、翁歐素清得行使之不動產所有權移轉登記請求權已罹於時效等抗辯，均與民法第148 條行使權利有無違背誠實信用原則之規定無涉，且該損害自與被告翁明輝、翁歐素清借名登記為系爭不動產之權利人無關聯性。是原告等主張被告翁明輝前曾訴請分割個別遺產，並已處分部分遺產，得認定系爭土地有個別分割協議存在、被告於本案再抗辯無該分割協議存在，其行使權利違反誠實信用原則云云，均不足採信。堪認被告等所稱其等並未同意僅就被繼承人之特定遺產為裁判分割等情為真正。

六、綜上，原告以上揭事實，依民法第173 條第2 項準用同法第541 條第1 項規定，請求被告翁明輝、翁歐素清給付全體繼承人就無因管理附表所示不動產所得之租金收益；及準用同法第544 條規定，請求給付全體繼承人未出租部分相當於租金之損害賠償；依民法無因管理之規定請求被告翁明輝給付全體繼承人出售附表編號8 至10之不動產所得價金，並依民法第1164條規定請求被告翁明輝、翁歐素清按應繼分比例分割後給付全體繼承人，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經斟酌後認對判決之結果不生影響，爰不逐一詳予論駁，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。